臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第878號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁彤婕選任辯護人 佘遠霆律師上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第518號，中華民國110年1月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108年度調偵緝字第356號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁彤婕前係大眾商業銀行（下稱大眾銀行，於民國107年1月1日與元大商業銀行合併）行員，於104年間，知悉黃聖岱有現金周轉需求，欲以黃聖岱於104年1月4日所購買之坐落桃園巿桃園段武陵小段0-0、0-00、0-00地號土地及其上門牌號碼為桃園巿桃園區○○路0段28之6號建物（下稱上開不動產）向金融機構貸款，丁彤婕遂向黃聖岱表示其為大眾銀行內部職員，建議將上開不動產過戶登記在其名下，可貸得較高成數，黃聖岱因而與丁彤婕口頭約定成立借名契約關係，並於104年3月4日將上開不動產借名登記於丁彤婕名下，黃聖岱因而與丁彤婕口頭約定，黃聖岱若有購買房地產之資金需求時，由丁彤婕向銀行貸款供黃聖岱使用，黃聖岱便先委請丁彤婕以該不動產設定新臺幣（下同）500萬元之最高限額抵押權，並於104年9月24日向大眾銀行貸款210萬元。嗣丁彤婕竟意圖為自己不法之利益，未經黃聖岱之同意或授權，亦未徵詢黃聖岱之意見，於104年11月27日，擅自以上開不動產為抵押擔保，再向大眾銀行增貸240萬元，並將該貸得之款項供己作為借款與其友人使用，而為違背任務之行為，足以生損害於黃聖岱。嗣元大銀行向黃聖岱催款始悉上情。
二、案經黃聖岱訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告丁彤婕（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時就證據能力均表示沒有意見等語（本院卷第93至97頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承借名予黃聖岱，將告訴人於104年1月4日所購買之坐落桃園巿桃園段武陵小段0-0、0-00、0-00地號土地及其上門牌號碼為桃園巿桃園區○○路0段28之6號建物登記在其名下，而以上開不動產為擔保，於104年9月24日向大眾銀行貸款210萬元，及於104年11月27日未經告訴人同意再向大眾銀行貸款240萬元，上開不動產因而遭元大商業銀行拍賣擔保品求償等事實而坦承有背信之犯行（本院卷第91、98至99頁），惟辯稱：當初是為了做業績，告訴人才將房、地登記我名字向銀行貸款，於104年11月27日再向大眾銀行貸款240萬元，不是告訴人叫我去做，他也沒有同意我去貸款240萬元，告訴人應該都知道云云；被告之選任辯護人則以：
被告增貸240萬元，一開始是為了業績，貸款給被告朋友周轉，直到被告板橋房子無法增貸，才無法還款，自始無不法意圖，原審時被告承認犯罪所得220萬元，但被告板橋房子已拍賣成功，元大銀行也是債權人，若有餘額，本件貸款銀行將參與分配，則被告犯罪所得勢必減少，被告已積極處理和解云云置辯。經查：
㈠黃聖岱於104年1月4日向訴外人詹金村購買坐落桃園巿桃園段
武陵小段0-0、0-00、0-00地號土地及其上門牌號碼為桃園巿桃園區○○路0段28之6號建物，嗣於104年3月4日登記在被告丁彤婕名下，並由被告以該不動產設定500萬元之最高限額抵押權，於104年9月24日向大眾銀行貸款210萬元，復於104年11月27日，再以上開不動產為抵押擔保，向大眾銀行增貸240萬元，業據證人黃聖岱於原審審理時證述在卷（原審卷第74至79頁），並有買賣價金履約保證證書、標的物現況說明書、買賣價金履約保證申請書、不動產買賣契約書各1份、上開不動產之土地及建物登記謄本共8張、桃園巿地籍異動索引1份、元大商業銀行108年1月22日元銀字第1080000446號函暨檢附之消費性（抵押）貸款申請書2份、擔保借款約定書2份及元大商業銀行109年1月7日元銀字第1080013513號函暨檢附之元大銀行帳號0000000000000000000、000000000000000000號客戶往來交易明細1件在卷可稽（108年度他字第319號卷〈下稱他字卷〉第17、29、31至37、43至59、65至79、123至129、133至141頁、108年度調偵緝字第3656號卷第45至54頁），且為被告所承認，此部分事實，應堪認定。
㈡證人即告訴人於原審審理時復證稱：上開不動產登記在被告
名下是因為當時為了想增加貸款金額、降低利率，因為我本身名下已經有兩間房子，因跟丁彤婕有業務關係，她提到願意當我的登記名義人，可以借到比較高成數和好的利率，貸款目的純粹為了投資，因為當時有3間房子大概都只能在七成以下，我希望能夠貸到比較高成數，比如有八三成或八五成，因為在買桃園○○路此物件之前，曾經在新店、汐止有跟她合作，所以覺得她可以信任，才會將這個房產登記在她名下等語（原審卷第74至75頁），參以被告於原審準備程序中亦稱：一開始不是在我名下，告訴人問我有沒有人可以幫他做登記，他先要我幫他找人登記的問題，因為他當時有3間房子，不能辦理貸款，後來他就問我說我的名字行不行，我跟告訴人之間也有很多合作，貸款都是我幫他經手協調的，我就同意他把不動產登記在我名下等語（原審卷第45頁）。
核與告訴人前述大致相符，堪認告訴人將本件不動產登記在被告名下，係基於借名登記關係，亦堪認定。
㈢被告復供稱104年11月27日再向大眾銀行增貸240萬元，後將
該款借予友人黃柏皓等語，惟證人黃柏皓則到庭證稱：該筆錢是其朋友借的，並不是伊跟丁彤婕借的，所以才會拿他的票據去給丁彤婕。但因當初的牽線人是伊，為了讓丁彤婕安心就簽了這張（100萬元）本票給她等語（原審卷第89至90頁），顯示該筆240萬元之借款係由被告所處分借予他人。
惟依前開告訴人指證，上開不動產借名登記於被告名下，其目的是為了增加房貸成數，以做為自己之資金利用，則告訴人豈會任由被告私自貸款並借予他人使用？顯非無疑。告訴人復證稱：假如被告有資金需求，沒有經過我的同意她也不能夠作為私用進行增貸，…104年11月27日以上開不動產為抵押擔保，再向大眾銀行增貸240萬元一事，其並不知情，亦不會同意將該款借予他人，因為我有自己的運用，在新店我自己也有自建一個房子，到時候也會需要資金，所以我才跟丁彤婕約定好，先借100萬元，剩下我可以借的部分，可能後續會通知她，然後她再幫我處理就好等語（原審卷第76、84頁），告訴人又於原審審理中，經以證人具結程序擔保所述屬實，當無虛捏被告涉犯背信罪（法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金），而使己身涉有偽證（法定刑為7年以下有期徒刑之罪）較重刑責風險之必要，況其所為證述內容，復經被告及證人黃柏皓等陳明在卷，是告訴人所為證述，憑信性甚高。且被告於偵查中已供稱：後來朋友黃柏皓有急用向我借錢200萬，我就拿帳戶中的100萬借給黃柏皓，後來黃柏皓沒有還，另外140萬元是透支額度，我隨時都可以領出，因為黃柏皓又需要用錢，我就將其中100萬領出來給黃柏皓用，剩下40萬是因為前面200萬需要繳本金及利息，我就用來還款，因為黃柏皓說被地下錢莊押走，我急著救黃柏皓，就動用告訴人房貸款的錢，沒有告知告訴人要動用上開款項，多貸款240萬，當初告訴人不知道等語（108年度偵緝字第1475號偵查卷第29至31頁）。再衡諸常情，本件104年11月27日以上開不動產為抵押擔保，再向大眾銀行增貸240萬元一事，金額甚鉅，且借予不相識之黃柏皓，增加告訴人本件不動產擔保責任之負擔甚鉅，此不僅與當初告訴人向被告借名登記不動產之動機衝突，亦增加告訴人自身財務風險之必要，告訴人焉有可能無條件將款項借予他人，徒增自身債務之風險？且嗣後果因被告無法償還該筆借款，而遭元大商業銀行聲請拍賣本件不動產，目前由不動產所有權人陳竹芳（告訴人之表妹，107年7月26日登記）代償部分款項，由元大銀行聲請暫緩執行拍賣，此有元大商業銀行109年9月3日陳報狀1件在卷足憑（原審卷第115頁）。準此，堪認告訴人前揭所述，並不知情240萬元之增貸，且不同意將款項借予他人等語，可以採信。此外，被告於本院審理時已坦認上開增貸240萬元不是告訴人叫伊去做，亦未經告訴人同意等情（本院卷第99頁），足見被告未經告訴人同意，而逕自於104年11月27日以上開不動產為抵押擔保，再向大眾銀行增貸240萬元一事，要已違背其借名登記之任務。
㈣按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視；另借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，而出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號判決意旨參照）。查告訴人於104年3月4日將上開不動產借名登記於被告名下，告訴人因而與被告口頭約定，告訴人若有購買房地產之資金需求時，由被告向銀行貸款供告訴人使用，告訴人並委請被告以該不動產設定500萬元之最高限額抵押權，於104年9月24日向大眾銀行貸款210萬元等情，業經認定如前，並為被告坦認無訛，被告已具土地所有人身分，從事抵押權設定之物權處分、借款等行為，被告實際對外以土地所有權人自居，當非「無任何管理處分之實」之消極信託甚明，被告明知與告訴人間內部關係，負有借名登記之任務，竟以土地所有權人身分，未經告訴人同意私自借款240萬元，並將該款借予他人，可認被告主觀上顯具有為自己不法所有之意圖，著手於違背任務之犯罪行為，足以致告訴人受有財產上之損害，並已既遂。
㈤綜上所述，被告前開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。
從而，本案事證明確，被告背信犯行已經證明，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第342條第1項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背
其任務之行為，「致生損害於本人之財產或其他利益」為要件（最高法院86年度台上字第2974號判決意旨參照）。
㈡被告未經告訴人同意私自借款240萬元，並將該款項借予他人
，可認被告主觀上具有為自己不法所有之意圖，著手於違背任務之犯罪行為，並已致告訴人受有財產上之損害，是核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
三、駁回上訴之理由:㈠原審以被告罪證明確，依刑法第342條第1項、第38條之1第1
項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，審酌被告並無前科素行尚佳，被告受告訴人之信賴而將上開不動產借名登記為所有權人，竟因一時心生貪念，未經告訴人同意而增貸240萬元，造成告訴人重大損失，迄今未與告訴人達成民事上和解之犯罪後態度，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、智識程度、經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年之刑。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告未經告訴人同意而向元大商業銀行增貸240萬元，並將該款借予他人，自屬被告犯罪所得，惟該筆240萬元借款因循環使用及多次進出帳戶，已與被告其他貸款（被告另有信用貸款及以新北市○○區○○路000巷0○0號5樓房屋作為擔保之貸款）相互混淆，然據被告供述該筆240萬元貸款，目前尚欠本金220萬元（原審卷第187頁），原審告訴代理人對此亦無異詞（原審卷第188頁），是基於有疑唯利被告原則，此部分220萬元之犯罪所得未予扣案，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，就此部分宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。其餘20萬元犯罪所得已清償銀行部分，如仍諭知沒收尚屬過苛，爰不另為沒收之諭知。認事用法，核無不合。
㈡檢察官循告訴人之請上訴意旨略以：
⒈告訴人請求上訴意旨略以：被告未經告訴人同意或授權，而
將增貸之240萬擅自貸予他人，犯後始终否認犯行，且任由告訴人所有之不動產遭受債權銀行進行拍賣，本件告訴人因被告之犯行需先行支付銀行暫緩拍賣金額270萬元，並為恐房屋遭拍賣而頻繁與銀行交涉，導致心力交瘁等語。
⒉原審判決被告犯背信罪，判處被告有期徒刑1年，固非無見。
惟按量刑雖屬法官之裁量權，然法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，同時須符合法律授權之目的，且考量法律秩序之理念、國民法律感情等，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，此有最高法院86年度台上字第7655號判決意旨可資參照。經查，本件被告始終否認犯行，犯後態度不佳，再者，告訴人因被告之犯行需先支出270萬之費用，以及為免房屋遭拍賣而造成身心受創，犯罪所生危害非輕，原審僅量處有期徒刑1年，尚難謂妥適等語。
㈢被告上訴意旨，則以其所有房、地業經拍賣成功，本件貸款
銀行與前揭增貸銀行屬同一人，將參與分配，告訴人所受損害可以填補，被告犯罪所得將少於原審諭知沒收220萬元之數云云。
㈣惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，刑事審判
之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原審衡酌被告一時貪念，罔顧告訴人之信賴，違背其為借名登記人之義務，將實屬告訴人所有上開房地增貸240萬元，事後僅償還20萬元，餘本金、利息均未清償致告訴人受害，考量被告犯罪之目的、手段、智識程度、經濟生活及犯後態度等一切狀況，量處有期徒刑1年，既符罪刑相當原則，亦不悖於比例原則及平等原則，更無權利濫用之情形。檢察官上訴意旨，尚乏依據，自不足取。至被告以其所有坐落新北市○○區○○路000巷0○0號5樓業經法院執行拍賣，或有分配餘額，此將影響本案沒收金額。惟查本案增貸房、地與被告所有前述板橋區房地並非同一，被告經拍賣房、地之拍賣金額承受分配後有無餘額均屬未確定。再者上開增貸之240萬元（已償還其中20萬元）嗣由現該房、地所有權人陳竹芳代償，告訴人所受損害並未受到被告補償，依刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，本案被告既未將其犯罪所得220萬元返還告訴人，自不得執此為免宣告沒收或追徵之理由，是其主張告訴人將來可受清償之理由仍無礙其應沒收或追徵金額之認定，要之，檢察官及被告上訴意旨，均為無理由，皆應予駁回。
四、被告雖聲請向元大銀行函調被告目前各帳戶貸款餘額為何？新北市○○區○○路000巷0○0號5樓是否已拍賣？金額若干？經查被告迄未清償被告前述220萬元之債務，其確未將其犯罪所得實際合法返還告訴人，理由已見前述，本案所認定之被告犯罪所得殊無疑義，被告上開調查證據之聲請，核無必要，應併予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官程彥凱提起上訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 110 年 7 月 29 日