臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第81號上 訴 人即 被 告 劉治峰選任辯護人 劉宛甄律師
謝伊婷律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第349號，中華民國109年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第24984號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉治峰於民國108 年9 月28日晚間某時許，前往位於臺北市○○區○○街00號2 樓之「QTime 」網咖店（下稱本案場所）內選定預付金額之包夜方案，並於翌（29）日轉為需離場付款之計時方案即先行支付押金。其明知本案場所內提供之書報雜誌全數祇供店內使用，不得攜出本案場所之外，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於108年9月29日下午5時48分許，徒手竊取本案場所所有、由該店長黃婷玉管領之「Cheers」108年8月號雜誌1本（價值新臺幣《下同》158元，下稱本案雜誌），得手後即藏放在隨身攜帶之手提包內，未經結清款項、返還書籍，即逕自離去。嗣劉治峰離去之際，因引發本案場所之防盜裝置鈴響，員工吳雅蕙獲劉治峰同意，檢視其手提包而發現本案雜誌遭竊，劉治峰因遭告知不歡迎其繼續消費而心生不滿，並聯繫員警到場處理，方悉上情。
二、案經黃婷玉訴由臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正第一分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告劉治峰雖於原審審理中辯稱：蒞庭之公訴檢察官非偵查承辦之檢察官，偵查檢察官應到場，因依刑事訴訟法第3 條規定，當事人乃檢察官、自訴人及被告，偵查檢察官既未到庭，則無對造之當事人，又本案無人提出竊盜告訴，詎遭員警移送竊盜罪，檢察官完全未予處理而逕行起訴，本案程序不合法等語（見原審卷第262頁、第285頁）。惟查，㈠按檢察官之職權有實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自
訴、擔當自訴、指揮刑事裁判之執行，及其他法令所定職務之執行；又各級法院及分院檢察署檢察官員額在6 人以上者，得分組辦事，每組以1 人為主任檢察官，監督各該組事務，此觀法院組織法第60條、第59條第2 項規定自明。另偵查之性質及作用與審判不同，偵查並無審判獨立及直接審理之問題，而有檢察一體原則之適用，上級檢察長可以指揮所屬或下及檢察官協調合作，使全體檢察官得以合作充分發揮打擊犯罪之功能。故提起公訴或蒞庭執行公訴職務之檢察官，不以實施偵查程序檢察官為限（最高法院102 年度台上字第3673號判決意旨參照）。被告劉治峰雖以前詞為辯，然臺北地檢署所屬檢察官員額顯超過6 人乙節，乃公眾週知之事實，揆諸首揭規定及意旨，自得分組辦事而不循己案己蒞制度為之，被告所為之本案犯行由偵查檢察官提起公訴，再由另名檢察官蒞庭實行公訴，並無不可，是其此部分所辯，要不足採。
㈡其次，被告並未表示與本案場所店長黃婷玉間具任何直系或
五親等內血親、三親等內姻親、配偶或同財共居親屬關係，則依刑法第320 條第1 項、第324 條規定，當屬非告訴乃論之罪，倘經偵查機關察覺有犯罪嫌疑者，即應開始偵查，殆無疑義。況本案係由本案場所店長黃婷玉委由斯時員工陳美蓁提起告訴等情，有108 年9 月30日委託書存卷可證（見偵卷第37頁），是被告辯稱未經告訴不得追訴、本案程序不合法云云，洵無足採。
二、被告於警詢中之供述具有任意性：㈠被告雖辯稱其於警詢之供述係遭員警強制所為，故不實在等
語（見臺北地檢署108年度偵字第24984 號卷《下稱偵卷》第16頁、第70頁），然並無法敘述其遭強制之實際情形及員警姓名，僅泛稱：「（警方於進行詢問時有無以強暴、脅迫或誘欺等不當方式取供？）有，問強制的人比較清楚，強制的人是誰我不知道」、「（何人？）我不知道有一個女的，張怡君（音譯）警員，至少10個人以上，算一算10幾個人，派出所的」、「（怎樣強行取供？）我是報案者，我不是被告」等語（見偵卷第16頁、第70頁），則被告所稱對其強制之對象、施以之不正方法與內容等，均乏依據，無法採取。至所稱其乃報案者，即不得對其詢問乙節，亦有未合，尚難採納。
㈡又經原審勘驗被告於108年9月30日製作之第二次警詢筆錄光
碟（因第一次警詢筆錄係夜間停止訊問，見偵卷第13頁至第14頁），結果除得知該警詢筆錄確為被告於警詢供述之要旨，且員警有先確認被告人別及行使權利告知，被告得自由回答員警任何問題，若員警詢問之問題其不願回答時，亦會表示「不要講不要講，因為與案情無關啦」、「與案情無關，請不要問」、「我從來沒有，我從來沒有說要保持沉默，從來沒有」、「已經夠清楚了，跟案情有關的才講，無關的請不要講，好不好，你剛逾越界線我也會告你，真的真的，妨害秘密罪，我會告你真的喔，你會講不完喔」、「無關的東西不要問了啦，真的，講這個沒有意義啦，真的是這樣子啦」等語，臉色別無任何慌張、膽怯之情形，雙手偶爾會任意揮舞甚或提高音量之狀，至詢問被告之員警則態度良好等情，有原審勘驗筆錄與錄影畫面擷圖等附卷可稽（見原審卷第
271 頁至第285頁、第81頁至第107 頁）。參以被告當日係由員警陪同至本案場所後，員警聽聞被告與吳雅蕙、陳美蓁之說詞，被告即走出店外，員警並跟在其後方，陳美蓁更換上衣物拿起本案雜誌後一同離去，當下狀況尚屬平和等情，亦有原審勘驗筆錄與監視器畫面擷圖等可資佐證（見原審卷第266頁至第270 頁、第137頁至第193 頁），足認員警於處理及詢問之際，確實恪遵法律規定、嚴守程序正義，對被告態度亦屬良好，難謂有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法可言，被告此部分所辯，即與事實不符。但為如實呈現被告之答詢情形，仍認以原審勘驗筆錄所載最為詳盡，故若被告部分回答未經記載於警詢筆錄上，則以原審勘驗筆錄所載之應答內容為準。
三、被告另辯稱其係遭員警違法逮捕，且陳美蓁、吳雅蕙違法搜索其手提包等語（見原審卷第35頁至第37頁）。
㈠惟以：
⒈按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後
即時發覺者，為現行犯。有被追呼為犯罪人者，或因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，刑事訴訟法第88條定有明文。另按警察為司法警察，警察法第2 條即揭櫫為維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利之目的，是除依刑事訴訟法第231 條第1 項第1 款、第2 項規定，受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪，於知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官外，依警察法第9 條第3 款、第4 款規定，負有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職權。基此，警勤區或警察局內各員警之勤務分配，僅係具有劃分員警行政責任之功能，並非限制員警調查犯罪之職務權限，亦不能剝奪、禁止或限制各員警調查職務之執行（最高法院108 年度台上字第1564號判決意旨參照）。又警員除為行政人員（特種行政人員）外，亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲將此二種不同程序截然劃分，有時甚為困難。然而警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定為拘捕或附帶搜索，或經被搜索人同意為刑事訴訟法第131 條之1 所定之同意搜索（最高法院101 年度台上字第5041號判決意旨參照）。
⒉經原審勘驗當日本案場所之監視器畫面影像，足見被告於10
8 年9 月29日下午5 時28分許，邊往畫面右下方櫃臺觀看及移動身軀至該大門樓梯口移動，待櫃檯內陳美蓁翻閱手上文件並將頭往該樓梯方向移動後轉回，被告於走出大門且下樓梯一半時回身走回櫃檯、將手提包放置在櫃檯前地板並面對陳美蓁，經陳美蓁取出2 張鈔票，將其中一紅色鈔票交予被告收受後，吳雅蕙即自櫃檯左側監視器死角處走出靠近被告揮了一下右手，被告則微蹲拾起手提包放置在吳雅蕙指向之冰櫃上，再對吳雅蕙晃動右手並欲走離該手提包，吳雅蕙則站立在被告身旁以右手比一下手提包後即將雙手放置在身後，由被告自行拉開手提包拉鍊、離開並朝向櫃檯持續對話，吳雅蕙則傾身向前以雙手手指輕觸翻動該手提包內物品，僅10餘秒即從該手提包內上層之數件物品中抽出本案雜誌，放置在胸前供被告觀看，被告則大力晃動其右手轉身走進觀看，再舉起右手比向監視器畫面中央之白色書架，吳雅蕙於被告為上開行動時雖略微退後並甩了本案雜誌2 下，再放置在畫面左側飲料臺上，而被告則移動手提包內數本物件後略闔上該手提包開口，數度與陳美蓁、吳雅蕙對談，仍任由吳雅蕙翻動手提包後拉上拉鍊，再將手提包利用樓梯口防盜裝置感應確認後，將該手提包放置在被告身旁地上；迨被告與員警至本案場所，各與陳美蓁、吳雅蕙向該名員警及嗣後前來支援之員警以口語對談、手勢比畫等方式，數度以手指比向樓梯口、冰櫃，及拿取放置在畫面中央白色書架上之本案雜誌，甚擺出該手提包供員警觀看等行止說明方才經過，其後經員警示意，由陳美蓁拿取本案雜誌與被告、數名員警走下畫面右側樓梯口等節，有原審勘驗筆錄與監視器畫面擷圖等在卷可參（見原審卷第263 頁至第270 頁、第109 頁至第19
3 頁）。⒊再據中正第一分局109年8月19日北市警中正一分刑字第10930
08405號函暨員警職務報告、110報案紀錄單之記載（見原審卷第69頁至第74頁），被告於108年9月29日下午5時54分許，撥打110報案稱在本案場所有糾紛，中正第一分局忠孝西路派出所（下稱忠孝西路派出所）接獲臺北市政府警察局勤務指揮中心通知，即以為民服務案件類別派遣員警許茗翔於同日下午5 時59分許抵達現場處理，得知被告認遭誤會而撥打110 請求主持公道，再向陳美蓁與被告詢問瞭解後，被告承認確將本案雜誌放入手提包內走出店外而坦承其犯行，員警遂將被告以現行犯帶返派出所偵辦等節，並有忠孝西路派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場物品照片等附卷可憑（見偵卷第39頁至第43頁、第47頁至第49頁）。此復與證人陳美蓁、吳雅蕙於警詢及偵訊中所證：當時係被告自行打開手提包示意吳雅蕙翻動之，案發後伊等請被告不要再到本案場所，會將其設為黑名單，未料被告自行報警說要告伊等等語相合（見偵卷第20頁、第21頁、第95頁至第96頁），而被告並於警詢中供稱：「他(指吳雅蕙)說你把包打開，好那開吧，你們自己去看...」等語，此亦有原審勘驗筆錄在卷足證（見原審卷第279頁）。
⒋勾稽前揭證人之證述及相關證物勘驗結果，顯見本案被告係
自行開啟手提包，由吳雅蕙翻動確認有無夾帶本案場所店內物品，此當係私人取證，更因獲被告同意，並無不法之情事。另員警於案發後約10分鐘即抵達本案場所，向陳美蓁、吳雅蕙與被告確認後，得知被告遭陳美蓁、吳雅蕙指為竊取本案雜誌之人，被告就此亦不否認確將本案雜誌放置在其手提包欲離開店內，又有該本案雜誌足資憑佐，則員警本依警察勤務條例第11條第1 款之勤區查察相關行政任務規定，秉持在其忠孝西路派出所之勤區內獲報本案場所有糾紛一事而前往，再因被告供述、陳美蓁與吳雅蕙之陳述與本案雜誌，認被告係犯罪實施後即時發覺，且露有犯罪痕跡等情況下而以現行犯逮捕，核其時間順序緊密相聯，被告亦不否認上情，僅表示過程中有一點點誤差等語（見原審卷第291頁至第292
頁），揆之前揭規定及意旨，當符刑事訴訟法第88條第2項、第3 項第1 款、第2 款、第1 項逮捕準現行犯之要件。
⒌又本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部 分，
並無證據足認係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，即有證據能力。
四、被告之辯護人爭執檢察官所提出偵查中之證據方法，認為無證據能力（見本院卷第262頁），茲再分述如下：
㈠證人陳美蓁、吳雅蕙警詢之供述無證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條規定，本無證據能力，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且警詢陳述具有較可信之特別狀況二要件，始例外得適用同法第159 條之2 規定，認有證據能力。查證人陳美蓁、吳雅蕙於警詢中之陳述，為被告劉治峰以外之人於審判外之陳述，係傳聞證據，而上開供述均未經檢察官證明其陳述具有何「特信性」及「必要性」，被告之辯護人復爭執該部分證據之證據能力，本院審酌證人陳美蓁已於原審審理時；證人吳雅蕙則於本院審理時分別到庭作證，其等於原審、本院審理時之證述與警詢時所為之陳述內容並無不符，尚不具不可替代性，依據刑事訴訟法第159 條之2規定，應認此部分陳述對被告劉治峰無證據能力。
㈡證人陳美蓁、吳雅蕙於檢察官偵訊時之供述，均有證據能力：
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人陳美蓁、吳雅蕙於偵查中之陳述，業經檢察官依法令其具結，而被告或辯護人雖爭執其證據能力，惟未指出該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，自得作為本案判決之證據。
五、其餘本案非供述證據，諸如贓物認領保管單、店內監視器擷取照片、被竊物品採樣照片、店內張貼「禁止攜帶店內任何物品離開」標示照片等，並無證據足認係公務員違背法定程序所取得，部分係由私人保全證據所為之取證，過程中亦無出於不法之目的或以違法之手段為之，而觀被告於原審審理時雖就此表示「違法起訴、偽造文書、誣告」云云，惟均未能舉證以實其說，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告固坦承於108年9月29日下午5時48分許欲離開本案場所，遭本案場所員工自其手提包內翻出本案雜誌等事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：其進入本案場所時包包係閉合，直到包廂內方將包包打開整理私人物品，離開時亦將包包閉合後才前往吃飯，且於發現後即將該書本從包包內拿出放回架上，當時未見何「禁止攜帶店內任何物品離開」之標示，更未聽聞任何警報器聲音，應係遭人栽贓、誣告，其於下樓時，曾與吳雅蕙交錯而過，見其朝包廂方向走去，待其返回包廂後即察覺本案雜誌不見蹤影，其前往櫃檯詢問、確認此事，故或係有人至包廂內翻弄私物使本案雜誌移位所致，且其乃該店之永久性會員，當可借用物品外出，若物品未還，店員仍得以電話聯繫其歸還取回，被告會報警是因為吳雅蕙違法搜索被告之手提包，而監視器等科技產品確有變造之嫌，掌鏡者可能蒐集有利畫面以錯亂他人之心智，被告主觀上並無竊盜之故意；辯護人則略以：被告係誤將本案雜誌夾在自己筆記本、筆記紙間一起攜出，如係有意竊取，被告又豈會自行報案，且在被告手提包內發覺本案雜誌後，被告係認自己遭店員誣陷而感到不滿。再觀本案雜誌為過期、二手且有諸多瑕疵，根本毫無價值，被告又何須為此而甘犯刑責，被告係基於使用之意思將本案雜誌攜出，至多僅為使用竊盜，係民事糾紛，縱認被告所為構成竊盜罪，原審量刑亦屬過高等語置辯。
二、經查，被告於108 年9 月28日晚上某時許，至本案場所選擇預付金額之包夜方案，並於翌（29）日轉為需離場付款之計時方案及先行支付押金，又於108 年9 月29日下午5 時48分許離場之際，遭本案場所員工吳雅蕙自其手提包內尋找出本案雜誌等事實，業經證人陳美蓁於偵訊及原審審理中；證人吳雅蕙於偵訊及本院審理時證述明確(詳後述)，並有贓物認領保管單、店內監視器擷圖、被竊物品採證照片、本案場所內所張貼「禁止攜帶店內任何物品離開」標示之照片、忠孝西路派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、中正第一分局108年8月19日北市警中正一分刑字第1093008405號函暨員警職務報告、110報案紀錄單、「QTime」信陽店店長回覆文等件存卷可考（見偵卷第47頁至第55頁、第103頁至第113頁、第39頁至第42頁、第43頁、原審卷第69頁至第74頁、第207頁），是此部分事實，首堪認定。第查，㈠證人陳美蓁於偵訊及原審審理時證稱：我當時是在顧櫃檯，
因門口防盜器響，所以我們請被告回到店內，請他自己打開包包，由我們店內人員查看，當下被告打開包包後，發現拿了一本雜誌，店內書櫃、門口、櫃檯都有張貼店內物品不外借，我們在開檯時會告知提醒客戶。吳雅蕙是店內員工，我那時候是櫃檯，負責結帳，外場是收桌、清潔與做餐，被告於我上班前一日（即28日）已在本案場所以包夜消費，當日上午11時許起即轉為計時，原毋庸暫付押金，然因被告較常外出，故前一班櫃檯人員即要求被告給付押金，而伊於上班期間，別無任何被告前至櫃檯借用本案雜誌、詢問本案雜誌去向或有人進入其包廂之情形。顧客若暫時離開本毋須先行付費，但我於當日下午5時48分許，在櫃檯內聽聞右側防盜門警報器聲響，見被告走出大門並下樓離開本案場所營業範圍，尚未結帳，遂叫住被告先結清檯費，被告返回後，邊稱其先離開，邊將開檯費結清，吳雅蕙則上前詢問被告有無攜帶本案場所內之物品離場，並告知因警報器鈴響，須請被告配合查看手提包內之物，被告則稱「你們要看就看，我沒有拿你們的東西」，待吳雅蕙發現該手提包內有一店內禁止攜出、價值158元之本案雜誌，即告知此乃店內所有並放回架上，再表示本店拒收其此名顧客要求現在離開，被告旋帶員警前來要告我們。本案場所乃複合式網咖，有夜間包夜方案，待翌日上午11時許起即轉為計時方案，含電腦使用、閱覽書籍與飲用店內飲料等提供予顧客之商品，全祇能在店內使用，書籍更僅須至書櫃自行拿取即為已足，毋庸向櫃檯人員借用，惟不得外借（暫時帶出仍不可行），是否屬會員更僅有費用折扣，且在大門門口、書櫃架上中央、牆壁上及櫃檯等明顯位置，均會張貼禁止攜出之告示，於顧客開檯時亦會告知該等要求，更在出入口處設置防盜感應裝置，又於顧客仍在店內消費之際，伊等不會碰觸或接近顧客包廂等語（見偵卷第93頁至第96頁、第101頁至第102頁、原審卷第286頁至第289頁）。
㈡證人吳雅蕙於偵訊及本院審理時證稱：被告拿走店內書籍時
，我有在場，我當時是在櫃檯旁的外場，我在看有無人結帳，櫃檯結帳，外場要去收桌，因聽見門口的防盜器響，所以我們請被告回到店內，請他自己打開包包，由我們店內人員查看，當下被告自己有打開包包，發現拿了一本雜誌，店內書櫃、門口、櫃檯都有張貼所有店內物品不外借，我會稍微提醒一下客人。108 年9 月29日下午五點多，當時被告要走出大門，結果警報器就響了，因為我們書本後面都有貼防竊盜之標誌，所以就觸動聲響，我們就請他等等，因為當時有其他員工在櫃檯，而我在外場，我就請被告停止離開，並請他把包包放在櫃子上，打開讓我們看裡面有無店內之物品，然後就在包包中發現一本店內所屬之書籍，我們就說這是我們店裡的東西，但被告當下不承認這是他偷的，後來被告自己說要報警。當時包包是被告自己打開的，我是在旁邊指揮他，被告說是不小心，說「怎會在我包包裡」，他不承認這是偷竊行為，說是「不小心放進去」，店內有貼告示說不能將店內任何物品取出。我沒有進去被告包廂，亦無人於被告暫時離開時進入被告之包廂，一般情況下，如果客人暫時離開包廂，工作人員是不會進去包廂等語(見本院卷第第344頁至第350頁）。
㈢依證人陳美蓁、吳雅蕙前揭證詞，均核與原審勘驗筆錄、監
視器畫面擷圖及監視畫面影像所示內容相符（見原審卷第10
9 頁至第193 頁、偵卷第51頁至第55頁），且就本案場所內大門、書櫃、櫃檯桌面等明顯位置確張貼有「禁止攜帶店內任何物品離開，謝謝合作」、「書籍、雜誌、漫畫看完請放回原處或拿到櫃檯交給工作人員，謝謝」及「外出者記得跟櫃檯人員告知，無論是否有同行友人或尚有物品還放在座位，計時者請押足夠金額再外出，返回即歸還」等標示乙節，更有貼附在各雜誌名稱附近、WIFI帳號密碼標示旁等照片可憑，又本案場所員工於顧客暫離開包廂時，亦不會任意開門，遑論清掃等情，有「QTime」信陽店回函存卷足佐（見偵卷第103頁至第113頁、原審卷第207頁）。參以證人陳美蓁、吳雅蕙與被告素不相識，更無何仇隙糾紛，衡情，諒無設詞誣攀被告之動機，是其等前開證述，應可採信。
㈣觀諸被竊物品採證照片、監視器畫面擷圖所示（見偵卷第49
頁、第54頁、原審卷第119 頁至第123 頁），本案雜誌具有一定大小及厚度，具有相當之重量，倘放置在該手提包內，被告必得輕易察覺與其初始前來本案場所時背負之手提包重量不一，卻於吳雅蕙自該手提包內尋找出本案雜誌時，可見本案雜誌與被告其餘文件一同夾放，足徵確係被告個人自行置於其手提包內屬實，被告就此實難稱不知情。又觀被告於警詢及偵訊中自承：其在本案場所待1 、2 日之久，於前幾日加入本案場所會員，其當下確借取本案雜誌，但既為永久性會員，自不構成竊盜，頂多係借東西不還，因其時間尚未結束，物品帶在身邊比較安全，其亦未向櫃檯人員告知將離開等語（見偵卷第70頁、第16頁、原審卷第271頁至第284頁、第309 頁）。職是，被告要非甫進入本案場所未久，而對相關規定毫無所知，而本案場所於明顯位置均張貼上開標示，被告更因包夜改為計時方案至櫃檯處預付押金，當得輕易望見，而知悉禁止攜帶本案場所書籍等物品離去等情無疑。參以被告於其所謂「暫時離開」之際，並未當面告知在櫃檯服務之陳美蓁，而係邊觀望陳美蓁所在，邊往大門移動，迨防盜設備響起，陳美蓁發覺而要其先行結清開檯費後，方走回櫃檯處理等舉止（見原審卷第263 頁至第266 頁），足見被告明知該店張貼禁止攜出物品之標示，竟仍擅取本案雜誌放置隨身包包欲離開，其主觀上具不法所有之意圖，已經明顯。被告辯稱其無竊盜之故意；辯護人辯稱係「使用竊盜」，惟尚無法證明被告於攜出本案雜誌後，將會無損物品並主動歸還店家，是上揭所辯，均有未合，無法採取。
㈤被告另辯稱係店裡有人闖入其包廂，或係遭人將本案雜誌塞
入其手提包內，其曾至櫃檯詢問等語。惟此等辯詞顯與被告自稱其係永久性會員，可借取該物之說法，相互矛盾，難以遽採。又倘被告所辯本案雜誌係遭人放置在其手提包乙情為真，當係在陳美蓁上班期間，衡情，被告豈可能至櫃檯詢問時，竟稱非向當日擔任櫃檯結帳之陳美蓁，而係其他女性店員詢問（見原審卷第35頁、第263 頁），被告更於警詢、偵訊中從未為該等辯詞，並供承「我確實有借這本書」、「是我借的」、「我是永久性會員」、「我跟店員櫃檯借的」等語(見偵卷第16頁、第70頁)，足認被告前後所述矛盾不一，而依證人陳美蓁、吳雅蕙上揭證述，亦無人於被告離開包廂時闖入，遑論偷偷塞入本案雜誌，顯悖常理，被告辯稱係遭栽贓、誣告云云，均有未合，無法採取。
㈥被告另辯稱係其主動報案，並無竊盜之故意等語。經查，本
案是由被告撥打110號報案乙節，有中正第一分局忠孝西路派出所職務報告1份在卷可參（見本院卷第71頁），固堪認定，然衡報案之動機非僅一端，主動報案者，亦不必然排除犯罪之可能，且依該職務報告所載，被告坦承確實有將雜誌放入隨身袋內走出店外等詞，自難以被告主動報案110，逕認被告無竊盜之主觀犯意，被告上揭所辯，亦無足採。
㈦被告聲請傳喚證人：⑴被告向其借雜誌之蓬髮櫃檯小姐。⑵被
告至櫃檯詢問是否有人進入被告包廂之兩位值班櫃檯小姐。⑶被告有向櫃檯之長髮男子預付金額至晚上11點，也有詢問過用餐之情形，該名男子說店內只有泡麵，要用餐請到外面，被告出門前有跟他說過，該長髮男子也知道被告要出門用餐。⑷幫被告辦會員卡，長髮蓋過肩膀之女店員，被告有去另一家店看過她。⑸證人陳美蓁於原審之證述，並無證明力，請求再行傳喚，以保障被告之對質詰問權利。並聲請調查：⑴本案店家之防盜鈴，因被告根本未聽聞防盜鈴作響，是否有鈴響及音量之分貝，仍有調查之必要。⑵聲請調閱案發現場監視器，證明被告借閱雜誌之過程中，吳雅蕙是否目睹被告將雜誌放回架上，吳雅蕙是否與被告擦肩而過，並往被告包廂方向走去，翻動被告私人物品，被告是否有至2樓詢問兩位年幼短髮女店員，並說「雜誌如果被拿回去，我就放心了」等語。惟查，證人陳美蓁於原審審理時已到庭接受對質詰問，其陳述明確，尚無重覆調查之必要。又案發當日之櫃檯人員即為陳美蓁乙節，業據證人吳雅蕙、陳美蓁證述明確，被告雖認為櫃檯之人包括：①蓬髮櫃檯小姐。②兩位值班櫃檯小姐。③櫃檯之長髮男子。④幫被告辦會員卡，長髮蓋過肩膀之女店員。惟其就櫃檯店員之描述，角色與外形特徵不一，且與一般店家之經營常態迥異，而就當日值班之店員，尚有監視錄影翻拍照片及原審勘驗筆錄為佐，已臻明確，尚無再行調查之必要。另原審已就現場監視錄影為勘驗，亦無重覆調查之必要。至本案店家防盜鈴響起後，陳美蓁叫住被告，被告方未離開該店，業經認定如前，至於防盜鈴聲響之分貝為何，於本案尚無關聯，亦無調查之必要，附為敘明。
三、綜上，本案事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪：核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。
五、維持原判決之理由：㈠原審審理結果，認本案事證明確，引用刑法第320條第1 項、
第42條第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於105 年間曾有一同樣侵害財產法益之侵占犯行，經臺灣新竹地方法院以106 年度竹簡字第466 號判決拘役45日（得易科罰金）前科之素行，有本院被告前案紀錄表、該判決書等存卷可憑（見原審卷第253頁至第255 頁、第45頁至第50頁），詎於本案場所消費之際，仍意圖為自己不法之所有，徒手竊得祇供本案場所內使用、絕不得攜帶外出之本案雜誌藏放在其手提包內而告離去，顯缺乏尊重他人財產權之觀念，所為實有不該。幸行竊後旋遭查獲，本案雜誌業已發還等情，有贓物認領保管單附卷可證（見偵卷第47頁），可見告訴人黃婷玉所受損害於事後已獲一定填補。兼衡被告行為後矢口否認之態度欠佳，告訴人表示：請依法處理等意見（見原審卷第197 頁），被告自陳大學畢業之智識程度（同其個人戶籍資料之記載《見原審卷第257 頁》），先前任包裝員，現無業在找工作，惟有撰狀準備需求而無法工作，未與家人同住且不願多做說明之家庭生活經濟狀況（見審易卷第113 頁、原審卷第293 頁至第29
4 頁），兼衡本案犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處罰金8000元，併諭知易服勞役之折算標準。經核原審認事用法均無違誤，量刑及沒收之說明（詳後㈡所述）亦屬妥適，應予維持。
㈡沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項、第5 項定有明文。經查，被告因所竊得之本案雜，已由陳美蓁領回等情（見偵卷第47頁），業如上述，是本件無再就被告之犯罪所得予以宣告沒收或追徵之必要，末此敘明。
㈢上訴不可採之理由：
⒈被告上訴意旨，認其係遭栽贓、誣告，或認本案僅構成使用竊盜，為民事糾紛等語，為無理由，已如前述。
⒉按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號、103年度台上字第36號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原判決量刑以行為人之責任為基礎，就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，客觀上並無量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，而無顯然失出或有失衡平之情事，屬法院裁量職權之適法行使。辯護人上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量處，然並未指出原判決之量刑有何不當或違法之處，上訴亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳建甫中 華 民 國 110 年 9 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。