臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第984號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 高永安上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度易字第484號，中華民國110年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度撤緩毒偵字第128號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○(下稱被告)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年10月10日11時許，在基隆市仁愛區基隆火車站公共廁所內，以將甲基安非他命放置玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。而修正毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯(含3犯以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革(最高法院109年度台上字第3098號、第3826號判決意旨參照)。次按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第303條第1款定有明文。且檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決(最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照)，合先敘明。
三、又被告既完成「附命完成戒癮治療之緩起訴(下簡稱附命緩起訴)」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，…倘被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，…再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3年」內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「5年(現行法為3年)」內再犯之期間(最高法院109年度台非字第76號判決意旨，與新修正毒品危害防制條例相關規定不侔者略述)。查公訴意旨所載本件犯行，係於109年7月29日即於該條例修正施行後始繫屬原審，有臺灣基隆地方檢察署函文上原審收文戳可證（見原審基簡字第1032號卷第3頁)，依前揭說明，應依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款前段之規定，對審判中施用毒品之案件，依新修正該條例第23條規定，審查檢察官之起訴要件是否具備。檢察官上訴以被告本件犯行之前，曾經為附命完成戒癮治療之緩起訴處分既經撤銷，即應依法提起公訴，法院應予實體審理、判決云云，即非可取。
四、經查：
(一)被告前於87年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣士林地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於88年4月17日經同法院以88年度毒聲字第632號裁定停止戒治出所，所餘期間付保護管束（88年4月17日起至88年9月10日止)，被告於保護管束期間，因再犯施用毒品案件，違反保護管束應遵守事項情節重大，經同法院於88年6月17日以88年度毒聲字第1129號裁定撤銷停止戒治，嗣於88年7月27日再入戒治所執行殘餘戒治，迨88年12月20日戒治期滿執行完畢後，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於89年2月21日以89年度戒毒偵字第27號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可查。
(二)又被告前於100年間因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣基隆地方法院101年度毒聲字第46號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以101年度毒聲字第112號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年。被告自101年9月20日起送戒治所執行強制戒治，經接受處遇6個月以上後，經該所依各階段之評估，認無繼續強制戒治之必要，於102年5月23日强制戒治期滿，並經臺灣基隆地方檢察署(下稱基隆地檢署)檢察官於102年5月23日以102年度戒毒偵字第8號不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可查。
(三)又被告於107年10月間因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經基隆地檢署檢察官以107年度毒偵字第2336號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自108年2月23日至109年8月22日止，被告並自108年1月7日起由該署轉介衛生福利部基隆醫院接受毒品戒癮治療，然因被告未完成戒癮治之處遇措施，經該署檢察官以109年度撤緩字第81號撤銷上開緩起訴處分，此有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表、本院在監在押全國紀錄表等資料在卷可稽，並有該署相關緩起訴執行卷宗可查。依前開說明，被告既未完成「附命戒癮治療之緩起訴」處分，致該緩起訴處分被撤銷，其緩起訴處分並未完成，自不得解為等同「觀察、勒戒」之處遇已完成，即不得認其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之處遇，而應回復為未經緩起訴處分前之狀態。此外，被告雖另有數次施用毒品犯行，然均經起訴判處罪刑，未有再受觀察、勒戒或強制戒治等情，有本院被告前案紀錄表、本院施用毒品案件紀錄表各1份在卷可查，可見被告為本案施用第二級毒品犯行時，距最近一次強制戒治執行完畢已逾3年，乃為強制戒治執行完畢釋放後3年後，再犯同條例第10條之罪，依上開說明，檢察官應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第1項之規定，向法院聲請觀察、勒戒，惟檢察官係向原法院提起聲請簡易判決處刑(視同起訴)，其程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決，核無不合，檢察官執上開情詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 17 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 110 年 5 月 17 日