臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第157號上 訴 人即 被 告 許勝峰選任辯護人 陳曉鳴律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第648號，中華民國109年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9511、18254、18255號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品未遂罪部分撤銷。
許勝峰意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘合計淨重柒捌點肆伍玖柒公克）均沒收銷燬。
事 實
一、許勝峰知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於民國107年4月11日，在新北市三重區中興橋附近，以新臺幣（下同）4萬元，向張巍（所涉販賣第二級毒品罪，業經本院以108年度上訴字第728號判刑確定）購入第二級毒品甲基安非他命而持有，擬伺機販售牟利，惟尚未尋找買主前，即為警於翌日（12日）晚間查獲，並扣得其向張巍所購入之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘合計淨重78.4597公克，純度99.9%，推估驗前總純質淨重78.4245公克）等物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：上訴人即被告許勝峰（下稱被告）被訴犯販賣第二、三級毒品罪共13罪（起訴書犯罪事實一之㈠至）、意圖販賣而持有第二級毒品罪1罪（起訴書犯罪事實一之），經原審為有罪判決，並就檢察官起訴被告意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，變更起訴法條，論以販賣第二級毒品未遂罪。被告不服提起上訴後，本院以109年度上訴字第1699號撤銷改判，仍論以被告犯販賣第二級毒品罪共9罪、販賣第三級毒品罪共4罪、販賣第二級毒品未遂罪1罪。其中，被告犯販賣第二級毒品罪9罪及販賣第三級毒品罪4罪部分，均經最高法院判決上訴駁回確定。故本院僅就最高法院撤銷發回，關於檢察官起訴被告意圖販賣而持有第二級毒品（起訴書犯罪事實一之），即原審判決被告販賣第二級毒品未遂罪（原審判決事實一之㈣）部分進行審理。
二、證據能力：㈠扣案第二級毒品甲基安非他命3包部分：
⒈按刑事訴訟法關於搜索、扣押之法定程序，雖定有同法第131條之1同意搜索等無令狀之非要式強制處分例外規定。
惟該條前段規定同意搜索之合法性，係立基於受搜索人明知有權拒絕搜索，卻仍本於自由意志，願意放棄憲法所保障之隱私權、財產權、居住權等基本權，接受搜索；並以同條但書「執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序規範，為同意搜索之生效要件。故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。本案未經法院核發搜索票在先，依被告拘提程序（詳後述⒉⑴），亦不合於刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條第1項逕行搜索、第2項緊急搜索之例外規定。被告爭執卷附自願受搜索同意書（見偵9511卷第31頁），係警員執行搜索扣押程序完畢後，返回警局交其簽名等情，核與搜索現場蒐證光碟未見被告簽署同意書之情節無違，業據原審勘驗在案，並有勘驗筆錄及現場對話與照片可稽（見原審卷第133至165頁）。故依前述說明，本案既缺乏執行人員先將被告同意搜索之旨記載於書面（同意書），始據以執行搜索之相關紀錄，即難認其合於非要式搜索之例外規定，應屬違法搜索。
⒉次按，違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以
程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程度、違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。經查：
⑴扣案之第二級毒品甲基安非他命3包，係警員於107年4月
12日持臺灣臺北地方檢察署檢察官簽發之拘票，在臺北市○○區○○○路0段00巷0號拘提被告後，經被告同意帶往拘票記載之住所（新北市○○區○○○路000號0樓之0），進行搜索扣押所得，迭據被告於警詢及偵查中供明在卷（見107年度偵字第9511號卷第10、61、62頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表與現場照片可憑（見偵9511卷第32至37、41至44頁）。
⑵觀之現場蒐證畫面，可見被告於搜索過程中，持續坐在
客廳沙發與警方人員交談，並由警方人員將搜得之物品置於客廳茶几，向被告進行確認（見原審卷第140至144頁）；其間，於蒐證畫面之檔案時間晚上8時3分許，警方人員並於現場向被告確認經出示拘票後，由被告主動帶往現場查獲毒品，及該毒品來源等過程，經被告肯認並回答相關問題在卷（見原審卷第149頁）。嗣於翌（13）日凌晨0時許及下午2時30分許之警詢及偵查過程中，被告又多次肯認同意搜索之意（見偵9511卷第10、61至62頁）。是依卷附資料，難認警方人員有何故意違反被告意願執行搜索之主觀惡意，或造成被告權益重大受損之情形。⑶本案查獲之第二級毒品甲基安非他命3包，重量約78公克
且純度達99%（另詳後述），對於國民健康與社會治安之潛在危害程度甚鉅，倘予捨棄不用，使被告逍遙法外，顯有害於審判之公平正義。
⒊綜合考量本案搜索違背法定程序之程度、執行人員違背法
定程序之主觀意圖與當時狀況、侵害被告權益之輕重程度、犯罪所生危害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，就被告個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，認應賦予扣案甲基安非他命之證據能力。
㈡本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告及辯護人
均同意作為本案證據，經本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當；而除上開扣案物之外，其他非供述證據之取得程序，並無違法或不當，因認均有證據能力。至於未經採為證明本件審理範圍有罪之資料，則不贅述其證據能力之認定。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告許勝峰固坦承持有扣案甲基安非他命之事
實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：我持有上開毒品之目的僅供自己施用，並無販賣之意圖等語。
㈡扣案之甲基安非他命3包，為被告於107年4月11日，在新北市
三重區中興橋附近，以4萬元向張巍購入而持有之事實，業據被告於警詢時自白不諱（見偵9511卷第12頁），核與證人張巍之供詞相合（偵9511卷第75頁），且有該3包甲基安非他命扣案可證。雖被告於偵訊時稱係於107年4月10日購入云云（偵9511卷第62頁），惟非但與其先前供詞相歧，亦與販毒者張巍所述不合，自應以上開警詢自白為可採。而上開扣案物，經送鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命，合計淨重78.5030公克，取樣0.0262公克、0.0171公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重78.4597公克，純度99.9%，推估驗前總純質淨重78.4245公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心107年5月9日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書可憑（偵9511卷第107至110頁），亦堪認定。惟被告以前詞置辯，則本件續應審究者，為被告持有上開毒品，有無販賣營利之意圖？㈢經查，被告就其持有上開扣案物，於偵查中已供認意圖販賣
而持有第二級毒品（見偵5911卷第64頁），參以其於購入本案毒品前，在105年3月至107年1月間，確有多次販賣第二級毒品犯行，最近一次距本案毒品購買時間未及3月，均經判決確定在案，且本次尚同時查獲被告持有電子磅秤、封口機、夾鏈袋等物，有扣押物品目錄表可憑（偵5911卷第37頁）。佐以被告購入甲基安非他命之數量甚多，持以伺機對外販售，亦與事理無悖。是本案固無證據足認被告係因買主之要約而購入扣案甲基安非他命，或已行銷在先，而著手販賣，然以被告購入持有之毒品數量及尚且扣得可供販賣工具之電子磅秤等物情形，足認被告偵查中供承意圖販賣而持有扣案毒品之認罪自白，與事實相符，堪予採信。被告嗣改口辯稱扣案毒品僅供自己施用，沒有販賣之意圖云云，顯係避重就輕之詞，不足採信，自應以其於上開偵訊時所為之認罪自白，始屬真實可採。而辯護人主張本案並無任何佐證可資認定被告有販賣毒品之意圖，應係成立單純持有罪云云，顯屬誤會，亦無可採。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪：㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營
利，客觀上並有購入毒品之行為，仍需對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘行為人尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，而應論以意圖販賣而持有毒品罪。本案被告於107年4月11日購入扣案之甲基安非他命，擬伺機販售牟利，隨即於翌日（12日）為警查獲，無證據足認其於購入前、後，已與買主洽談毒品交易事宜，或有向不特定人或特定多數人行銷毒品之情事，依上開說明，難認已著手實行販賣毒品，而與販賣毒品未遂罪之要件不合。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕：
⒈被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布
，同年7月15日生效施行。修正前第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。比較新舊法適用結果，修正後規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之修正前規定。查被告就檢察官起訴意圖販賣而持有第二級毒品犯行，於偵查中即已自白不諱（見偵9511卷第64頁）。原審審理後，認定被告係基於販賣營利之犯意，購買扣案甲基安非他命後，再伺機販賣予不特定人而持有上開毒品（見原審判決第2頁），變更起訴法條，論以販賣第二級毒品未遂罪。而被告於本院前審審理時，表明承認原審判決所認定之犯罪事實（本院前審卷第129至133頁），即坦承其持有扣案甲基安非他命，確有販賣之意圖，應認亦曾於審判中自白意圖販賣而持有第二級毒品。縱嗣後改口否認，仍應依修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒉被告於警詢時供出其毒品來源（偵9511卷第11、12頁），
警方因而查獲張巍，移送檢察官偵查起訴，業經本院以108年度上訴字第728號判刑確定等情，有臺北市政府警察局萬華分局108年7月11日北市警萬分刑字第1083025043號函及所附移送書（原審卷第183至190頁）、本院被告前案紀錄表可稽（原審卷第331至333頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，其遞減得減至三分之二。
三、撤銷改判之理由及科刑：㈠原審以被告此部分犯行事證明確，對被告論罪科刑，固非無
見。惟查：本案並無證據足認被告已著手實行販賣扣案之毒品，核與販賣毒品未遂罪之要件不合，應論以意圖販賣而持有毒品罪，已如前述。原判決變更檢察官之起訴法條，認被告係犯販賣第二級毒品未遂罪，難認有據。被告主張扣案毒品僅供自己施用，沒有販賣意圖云云，固無可採，惟其上訴否認販賣未遂部分，非無理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告持有第二級毒品之數量逾78公克之多，且純度高
達99%，對於國民健康及社會治安潛在之危害程度甚鉅，考量其犯罪動機、目的、手段、持有毒品之期間、犯罪後之態度，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況（見本院卷第94頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢沒收：
扣案之甲基安非他命3包（驗餘合計淨重78.4597公克，純度
99.9%，推估驗前總純質淨重78.4245公克），為本件查獲之第二級毒品，連同其包裝袋因無法與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，除鑑驗用罄部分，已因滅失而無庸諭知沒收外，無論屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。至於其他扣案物，均無於本件宣告沒收或銷燬之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第1項、第2項（修正前）、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松中 華 民 國 110 年 10 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。