臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第176號上 訴 人即 被 告 郭萬生選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第194號，中華民國108年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第2793號、108年度偵緝字第158號），提起上訴，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一、二暨定應執行刑部分均撤銷。
郭萬生被訴於附表編號一、二所示販賣第一級毒品部分，均無罪。
其餘部分上訴駁回。
事 實
一、郭萬生明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國108年3月6日下午1時許，以其所持有號碼為0000000000之行動電話與林志興聯絡，雙方約定於當日下午至郭萬生位於宜蘭縣○○鎮○○路0段000巷0號0樓交易第一級毒品海洛因。嗣於同日下午2時20分許，郭萬生即在上址以新臺幣(下同)2,000元之代價，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1包予林志興。嗣因郭萬生為警長期佈線監聽，警方於108年3月6日晚間7時57分持臺灣宜蘭地方法院法官核發之搜索票，前往郭萬生位在宜蘭縣○○鎮○○路○段000巷0號0樓住處及該處地下1樓之停車場執行搜索，並扣得供郭萬生使用之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張），而得悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分㈠上訴人即被告郭萬生於偵查中所為自白不具證據能力⑴被告前於108年3月7日檢察官偵查時，曾就其被訴販賣第一級
毒品犯行為認罪之陳述，惟其嗣於原審及本院審理時均主張其於偵查中之自白非出任意性並爭執該等自白不具證據能力。
⑵按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈
押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。經查，原審有當庭勘驗被告於108年3月7日接受檢察官偵訊時之錄影光碟，被告於檢察官訊問之初，否認有販賣行為，然檢察官卻一再以要求被告坦承犯行作為幫被告找尋上游之利益交換，過程中檢察官亦提及若不坦承犯行，則將向法院聲請羈押等語，此有勘驗筆錄1份在卷憑（見原審訴字卷第209頁至第223頁反面），是被告主張其係畏於羈押方承認販賣毒品犯行，自白非出於任意性乙情，尚非無據。是依前揭刑事訴訟法第156條第1項規定意旨，被告於108年3月7日接受檢察官偵訊時，關於本件起訴販賣毒品海洛因所為之自白，顯欠缺任意性，故無證據能力。
㈡關於證人林志興之警詢筆錄部分：
證人林志興於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，既經被告及其選任辯護人否認其於警詢證言之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，林志興之警詢筆錄自無證據能力，但得作為彈劾其他證言證明力之依據。㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。檢察官、被告及其辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，除前述㈠㈡之外，於本院準備審判程序時均表示不爭執（見本院卷第130至第136頁及第204頁至第212頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈣又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並
無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、本院認定被告有上開販賣第一級毒品之理由訊之被告矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱:伊與林志興認識，平日也有聯絡，但108年3月6日伊與林志興並未見面云云。經查:
㈠不爭執事項
被告與林志興係朋友關係，號碼為0000000000號行動電話係被告所持有，而林志興則係持用號碼為0000000000號之行動電話，二人平日除以電話聯絡外，亦會使用通訊軟體line聯絡等情，業據被告供承在卷，核與證人林志興證述相符。而其二人確有於108年3月6日下午2時14分許互以line聯絡，證人林志興於line上之名稱為「joelin」乙節，亦據被告供述在卷，並有其二人以line聯絡之翻拍照片在卷足憑(本院108年度上訴字第3947號卷第491頁及本院卷第129頁)，此部分之事實堪以認定。
㈡被告確有於前開時、地販賣第一級毒品予證人林志興⑴林志興因施用毒品案件，經警方於108年3月7日清晨6時20分
許，持臺灣宜蘭地方法院所核發之搜索票搜索林志興之住處而查獲，警方於徵得林志興之同意後，有對其採尿送驗，送驗結果確呈鴉片、可待因類毒品陽性反應乙節，此業經本院調取臺灣宜蘭地方檢察署108年度毒偵字第328號卷全卷核閱屬實(本院卷第99頁至第120頁)，足徵林志興確有於為警採尿前回溯26小時內之某時施用第一級毒品海洛因無訛。
⑵而就其該次施用之第一級毒品何來乙節，證人林志興於偵查
時證稱:伊最後一次施用毒品時間為108年3月6日下午4時許，在礁溪塭底路大馬路旁，以針筒施用第一級毒品海洛因1次，而該次所使用之第一級毒品即係向被告購物等語明確(108年度偵字第1431號卷一第154頁至第155頁)。嗣於本院審理時，亦證述:伊於108年3月6日下午去被告位在宜蘭縣頭城鎮青雲路住處的目的就為了拿毒品，伊係在108年3月7日為警查獲，所以就伊在前一天有跟被告毒品買賣的事情記得很清楚等語，檢察官復詢問其與被告交易毒品細節，被告答以:時間經過太久，已經忘了，檢察官乃提示被告於查獲之際，所製作之警詢筆錄(108年度偵字第1431號卷一第4頁以下)供被告閱覽，確認被告當時為所為陳述是否實在，經被告確認該份筆錄確屬實在(詳見本院卷第200頁至第202頁)，是證人林志興於偵查及本院審理時，就108年3月6日與被告交易毒品之經過，前後證述大致相符。
⑶而參酌被告與證人林志興該日通訊軟體line對話內容如下:
「joelin:阿兄你到了嗎?(下午2:14)被告:到家了(下午2:16)被告:五樓(下午2:17)」足徵其等確有於該日下午2時20分許在被告住處見面，此實與證人林志興上開證述其係於108年3月6日14時20分許在被告位於宜蘭縣○○鎮○○路0段000巷0號0樓住處門口與被告交易第一級毒品乙節相吻合。綜合上情以觀，證人林志興之證稱有於108年3月6日下午2時20分許，在被告位於宜蘭縣○○鎮○○路0段000巷0號0樓住處門口與被告交易第一級毒品，除與客觀事證相吻合外，亦未見有何悖於事理之處，當值採信。
㈢至於證人林志興於原審雖對是否係一手交錢、一手交貨等細
節，證述略有歧異，然觀諸證人向被告購買毒品之時間距離與至原審作證時已間隔約八個月之久，且因證人林志興於該段時間均有接觸毒品，其對於當時購買之金額自會因時間之經過而記憶模糊，而林志興對於購買之毒品重量並未實際秤重，不論偵查中或原審所證述之數量，均為林志興之猜測之詞，林志興於原審對於交易毒品之經過，雖補充過程中等了被告約1小時始拿到毒品海洛因，然均在交錢後於同一地點取得毒品海洛因，依林志興之想法此為一手交錢、一手交貨，亦無違常理，是林志興於偵、審中就上開證述內容之歧異，並無從為有利於被告之認定。
㈣被告其及選任辯護人雖質以:證人與被告相識，然其於108年6
月4日檢察事務官詢問時卻陳述:伊毒品來源係一綽號叫「扣仔」之男子，而非被告，故證人證述前後不一，證人之證述不足採信，另證人前曾指述伊當日係在被告住處等了一個多小時才拿到毒品，此實與通聯紀錄不符云云。查:
⑴證人林志興於案發後近3個月之108年6月4日在檢察事務官詢
問其毒品何來時，確答以:伊毒品來源係一個綽號叫「扣仔」的男子，我不知本名，之前有他手機，現在都沒有聯絡了(本院卷第117頁至第119頁)。然證人林志興於案發翌日即108年3月7日接受檢察官訊問時及於原審接受檢辯雙方交互詰問時，就108年3月6日毒品交易細節之陳述雖略有出入，然就毒品究係向何人購買乙節，均明確證稱:係在被告0樓住處，以2000元之代價向被告購入等語明確(詳見108年度偵字第1431號卷㈠第154頁至第155頁、原審卷第228頁至第229頁)。
本院於審理時，再次傳喚證人林志興到庭，證人林志興除再次肯認108年3月6日確有與被告交易毒品外，檢察官亦再向證人林志興確認，被告是否有綽號?證人答以:人家都叫他「扣仔」(音譯)等語明確(本院卷第202頁)。而毒品交易，買賣雙方未稱呼對方本名而互以綽號相聯乙節，確屬常態，然此綽號或以台語發音，或僅屬民間俚語，倘欲形諸文字記錄，多為音譯，故同一人之綽號卻有數種不同文字表現方式，亦屬常情。本件被告之綽號為「酷仔」，此有警詢筆錄在卷足憑(詳見108年度偵字第1431號卷㈠第6、8、11頁)，而「酷仔」及「扣仔」於台語發音上確屬相似，綜合上情以觀，足證證人林志興於108年6月4日詢問筆錄中所稱之毒品交易對象「扣仔」，確屬被告無訛。
⑵而證人於原審審理時確有提及本次毒品交易自交錢迄取毒品
確相距約1小時(原審卷第229頁)，被告之選任辯護人亦據此質以倘證人林志興係於該日下午2點20分方與被告見面，豈有可能如證人所述，在當日下午2點30分即可施用，認證人林志興證述不實云云。惟證人林志興非僅以通訊軟體line與被告聯絡，其等亦會互撥電話乙節，業已如前述，而就辯護人上開質疑，證人林志興於原審審理時亦已明確證述:伊係與被告用電話聯絡之後去被告家的，給了被告錢之後，伊在樓下青雲路的路旁的車子上等了1個小時後，被告用line叫伊上去拿等語明確(原審卷第232頁)。嗣於本院審理時，證人林志興對此亦為相同之證述:伊用line問被告人在哪裡，被告說在家，伊就直接上去，下午2點17分上去到5樓之後伊就拿到毒品了等語明確(本院卷第203頁)，是足徵被告與證人林志興在108年3月6日以line連絡後，證人林志興即上樓並向被告取得第一級毒品海洛因無訛，被告選任辯護人上開所辯，容有誤會。
⑶被告另稱伊當日中午其出門後並不在家，且係該日傍晚從外
駕車返回青雲路住家時遭逮捕，警方既在其住處外埋伏整個下午，林志興顯無法在下午於該處和被告進行交易云云。然證人蔣文仁於本院前審審理時到庭證稱：我們當天是從下午開始執行任務，大約有七、八位同事，被告的戶籍地和鴿舍是在一起的，有些人在那附近，另一組同事是在被告現住地青雲路二段附近守候，當天被告應該是從戶籍地協天路那個地方，我們有看到他的車子，因為我們不敢跟得太近，我們研判被告可能要回到現住地，所以我們走另一條路在他現住地旁邊看，確認被告把車子開下停車場，因為那個時間很緊湊，應該就是在地下室逮捕時間的前幾分鐘看到他從戶籍地開往現居地的，當天是在晚上7點57分時逮捕，大概就是在前10到15分鐘在戶籍地看到他車子開回現住地，當天下午在協天路時沒有看到被告的車子，有看到車子的話我們應該會在車子週邊守候，剛才我說從戶籍地過來是傍晚的時候等語（見本院前審卷第349頁至第351頁）。可知警方於108年3月6日傍晚始在被告戶籍地附近看到被告車輛，並一路跟隨其至被告現居地，而參諸宜蘭縣政府警察局宜蘭分局提出之該日勤務分配表，雖可見蔣文仁該日領取槍枝彈藥與無線電機之時間為下午二時，惟其既證稱於傍晚逮捕前不久才發現被告之車輛，則顯然警方於林志興所述之該日交易時間即當天下午二、三點時，並未鎖定被告之行蹤，故亦難以警方之出勤時間否定林志興之證詞而為對被告有利之認定。
㈤按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且
毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告販賣海洛因予林志興之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第一級毒品海洛因之犯意，亦堪認定。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開所辯均不足採信，其販賣海洛因予林志興之犯行洵堪認定，均應依法論科。
貳、論罪：㈠新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經公布修正，同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後就同條第1項規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。新法就第1項規定提高罰金之法定刑上限，本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之
販賣第一級毒品罪；被告持有第一級毒品之低度行為，各為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告前因①施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以102年度訴
字第298號判決判處有期徒刑八月、三月確定，並經同法院以103年度聲字第737號裁定定應執行有期徒刑十月，抗告後經本院以103年度抗字第1145號裁定駁回抗告確定；再因②違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同地方法院以104年度訴字第1號判決判處有期徒刑五月，併科罰金一萬元，上訴後經本院以104年度上訴字第1043號判決駁回上訴確定；復因③施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以104年度訴字第41號判決判處有期徒刑四月、七月確定，並與前揭②之槍砲彈藥刀械管制條例案件經同法院以104年度聲字第537號裁定定應執行有期徒刑一年一月確定，再與前揭①之應執行刑有期徒刑十月於103年10月11日入監接續執行，於105年3月9日假釋出監並交付保護管束，於105年8月16日假釋期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽。是被告於本案所為之上開犯行均係於上開有期徒刑執行完畢後五年內所為，均為累犯。依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本案被告前已有毒品案件經執行完畢，竟又犯本件販賣毒品罪，顯見被告對刑罰反應力乃屬薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨等一切情狀後，認如加重其法定最低度本刑，尚不至於使其所受的刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項規定，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其最低度刑。
㈣按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。再者，同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣海洛因之對象僅有林志興一人，且次數僅有一次，販賣之價量不高，經營規模不大，對社會之危害性較低，倘逕就本次犯行論處毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑（即無期徒刑），就本案情形已屬過苛，本院認被告之犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就其所犯販賣第一級毒品之各次犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。
參、無罪部分
一、本件公訴意旨另以:被告郭萬生明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列管之第一級毒品，任何人不得擅自販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第一級毒品之犯意，先後於附表編號1至編號2所示之時間、地點，為附表編號1至編號2所示之犯行，因認被告此部分亦涉犯販賣第一級毒品之犯行等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按毒品交易之買賣雙方，雖非屬共犯證人類型，但買方為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此補強證據之目的，既在於排除此類型供述虛偽之可能性，故而補強證據是否已達補強犯罪重要部分之認定，自應以補強證據與待證事實之關連性如何（有無、強弱），以及補強證據是否足以平衡或袪除具體個案中對向性正犯之供述可能具有之虛偽性為綜合判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。且衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據（最高法院106年度台上字第3943號判決、107年度台上字第3407號判決意旨參照）。次按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者；此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定；因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第3435號、109年度台上字第2561號、109年度台上字第3087號判決意旨參照）。本件起訴書認被告涉犯上開2 次販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以：證人即購毒者林志興之證詞、被告與證人林志興間之通訊監察譯文、網路通訊軟體line對對話內容為主要論據。訊之被告堅詞否認有何販賣第一級毒品予林志興之犯行，並以:伊於108年2月4日及同年月9日並未與林志興見面等語置辯。
三、就被訴有於108年2月4日販賣第一級毒品予林志興部分㈠證人林志興於偵查時證述:108年2月4日係在宜蘭○○鎮○○路000
巷威靈廟前方鴿舍，與被告以1500元交易第一級毒品海洛因等語明確(詳見108年度偵字第1431號卷一第155頁)，嗣於原審審理時亦證稱:伊確有於108年2月4日與被告為第一級毒品交易，伊於晚上8時許交錢給被告，但是有等一下，等被告拿毒品回來給伊等語明確(原審卷第224頁至第226頁)，是依證人林志興之證述，伊與被告係於108年2月4日晚上8時許進行第一級毒品海洛因之交易。
㈡而依卷附通聯紀錄，被告與證人林志興於108年2月4日共計聯
絡3次，首次係於108年2月4日早上9時53分許，證人林志興以通訊軟體line聯絡被告並拜年，嗣於同日晚上7時53分許，證人林志興除再次向被告拜年外，另詢問其現在何處，被告答以是在老家等語(本院前審卷第487頁)。於同日晚上8時19分許證人林志興再次致電予被告，詢問被告所在何處，被告告知等會會在鴿舍等語明確(刑案偵查卷宗第88頁)，綜合上情以觀，其等二人似確有相約在鴿舍會面。
㈢然於該日下午8時35分許，被告有以通訊軟體致電予證人林志
興，惟未獲回應，被告旋於該日下午8時59分傳送內容為「你莊孝維，我為了你跑回來，你卻不接電話」予證人林志興，仍未獲回應，被告乃再次致電予證人林志興惟仍無回應乙節，有被告手機翻拍畫面在卷足憑(本院前審卷第487頁)，足徵被告於該日返回住處後，因遲無法與證人林志興取得聯絡而有微詞，故實乏證據證明被告與證人林志興於108年2月4日確有見面甚明。
㈣況檢察官係提示上開108年2月4日下午8時35分許之對話內容(
即被告無法與證人林志興取得聯絡)與證人林志興閱覽，證人林志興非但未就被告於當日晚間無法與之取得聯絡，嗣後如何取得聯絡乙節，加以說明，反旋稱:該日即係與被告交易毒品等語，此實有悖於常情，且被告與林志興電話及通訊聯絡次數甚頻，其究係如何單憑上開對話，即可斷定該日係與被告交易毒品，未見其說明。再者，其於原審審理時證稱:伊係於108年2月4日晚上8點交付被告2000元後，被告即去拿取毒品等語(原審卷第225頁)，然依卷附被告與證人之通訊監察譯文，被告與證人林志興自晚上7時56分許起即在確認被告所在何處，甚而於同日晚上8時19分止，被告尚告知證人林志興伊等會就會到，要證人林志興放心等語，足證其等於該日晚上8時19分許均未碰面，則證人林志興何有可能交付2000元予被告交易毒品?是證人林志興此部分之證述與客觀事證不符，不足採信。綜上所述，自難僅以證人林志興與被告確曾相約見面之通聯紀錄，即遽認被告有於108年2月4日晚上販賣第一級毒品海洛因予證人林志興。
四、就被訴有於108年2月9日販賣第一級毒品予林志興部分㈠證人林志興於偵查時，經檢察官提示其與被告於108年2月9日
之監察通訊譯文後，證稱:伊係於108年2月9日12時54分許，以新臺幣2000元代價在宜蘭縣○○鄉○○路○段玉田廟前跟被告購買海洛因1包，伊係用電話與被告聯絡等語明確，嗣於原審審理時亦為相同之證述。
㈡然觀諸被告與證人林志興當日監訊通察譯文及以通訊軟體lin
e對話內容，其等確有相約在玉田廟見面，而期間證人林志興因需前往醫院，曾有多次催促被告之紀錄，是該二段對話，至多僅足以證明其等有相約見面，且證人林志興確急於與被告見面。然二人之對話內容未見有何商談或討論毒品交易之情事，甚而未見有何語意隱晦不明之用語，單憑上開二人之對話內容，依現今社會通念，實難認已足以辨別明白其所交易毒品之種類。是就被告被訴有於108年2月9日販賣第二級毒品予證人林志興部分，除證人林志興單一指述外，檢察官另舉出之通訊監察譯文及通訊軟體line之對話內容，實難認已足以辨別明白其所交易毒品之種類，揆諸上開說明，於乏他項補強證據，自難單憑證人林志興單一指述，遽為不利被告之認定。
五、綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指涉犯如前揭公訴意旨所指起訴書附表編號一、二部分所示販賣第一級毒品之事實，達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官此部分所指販賣第一級毒品犯行，即不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
肆、維持及撤銷原判決之理由㈠維持原判決之部分(即附表編號三部部分)
原判決本於同上認定，以被告之犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項及刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品足以戕害人之身體健康，竟基於圖利之意圖，漠視法令禁制，販賣第一級毒品，法治觀念薄弱，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者之精神障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，兼衡其自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟環境小康、入監前從事捕鰻苗工作及販賣毒品之次數、數量、金額等一切情狀，量處有期徒刑十五年二月。復說明：⑴被告就該次毒品交易所得款項為2000元，為被告之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，諭知沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑵扣案搭配門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張），係被告與林志興聯繫販賣毒品所用之物，業據認定如上，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人所有與否，宣告沒收；⑶至被告為警查獲時扣得之第一級毒品海洛因八包（粉塊狀檢品五包合計淨重3.92公克，驗餘淨重3.90公克，空包裝總重1.68公克；粉末檢品三包合計淨重0.49公克，驗餘淨重0.48公克，空包裝總重0.81公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（毛重0.4112公克，取樣0.0080公克）、分裝袋一包、注射針筒二支（已使用），其中第一級毒品海洛因八包（粉塊狀檢品5包合計淨重3.92公克，驗餘淨重3.90公克，空包裝總重1.68公克；粉末檢品三包合計淨重0.49公克，驗餘淨重0.48公克，空包裝總重0.81公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（毛重0.4112公克，取樣0.0080公克）係被告施用毒品所剩餘之毒品，分裝袋一包係被告施用毒品所使用之物，均經臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第243號判決沒收在案，扣案之注射針筒二支（已使用）被告否認與本件販賣毒品罪相關，卷內亦查無證據可資證明與本件販毒之關聯，是上開之扣押物與被告本件販賣毒品犯行無涉，均不宣告沒收。核其上開部分之認事用法，並無違誤，各量刑與沒收之宣告亦稱妥適（原判決雖未及為前開新舊法之比較，惟其適用其判決時施行之修正前毒品危害防制條例相關條文論處，與刑法第2條第1項規定無違，對判決不生影響，不構成撤銷改判之理由）。被告猶執前詞提起本件上訴否認犯罪，惟已經本院說明認定如上，認被告此部分之上訴並無理由，應駁回之。
㈡撤銷原審判決部分(即附表編號一、二部分)
原審疏未詳查，遽認被告涉犯起訴書附表編號一、二所示之毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品犯行，共計
2 罪，而予論罪科刑，即有未洽。被告上訴否認此部分犯罪為有理由，自應由本院將原判決關於此部分暨其定應執行刑及沒收部分予以撤銷，並就此部分均改判被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第301條、364條，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 羅郁婷法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡於衡中 華 民 國 110 年 10 月 7 日附表：
編號 時間 地點 行為方式 １ 108年2月4日晚間8時50分許 在宜蘭○○鎮○○路000巷威靈廟前方鴿舍前 由林志興以門號0000000000號行動電話與郭萬生所有之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜後，在左列時間、地點，以新臺幣1500元之價格，將海洛因一包售予林志興。 ２ 108年2月9日中午12時54分許 在宜蘭縣○○鄉○○路○段玉田廟前 由林志興以上開行動電話與郭萬生所有之前揭行動電話聯繫交易毒品事宜後，於左列時間、地點，在左列時間、地點，以新臺幣2000元之價格，將海洛因一包售予林志興。 ３ 108年3月6日下午1時許 在郭萬生住處宜蘭縣○○鎮○○路○段000巷0 號0樓門口前 由林志興以上開行動電話與郭萬生所有之前揭行動電話聯絡交易毒品事宜後，於左列時間、地點，由林志興先交付2000元予郭萬生，於同日下午2時20分許，於左列地點，郭萬生再交付海洛因一包（重量不詳）予林志興，而完成交易。