臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第180號上 訴 人即 被 告 陳瑞義選任辯護人 余西鈞律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第70號，中華民國109年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第11678號、第13484號、108年度毒偵字第1548號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳瑞義明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列之行為：
(一)陳瑞義基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於民國108年6月10日11時11分許，持用附表二編號一所示行動電話搭配門號0000000000號（下稱本案門號）與吳銘修使用之電話00-00000000號聯繫後，在新北市○○區○○路0段000號便利商店外，以新臺幣（下同）6,000元之價格，販賣交付海洛因半錢（約1.8公克）（起訴書誤載為1錢餘重約4.6公克，應予更正）予吳銘修得逞，並收取獲得6,000元之價款。
(二)陳瑞義基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於108年6月12日17時0分許、同日18時12分許、同日19時5分許、同日19時55分許、同日19時58分許、同日20時34分許、同日20時59分許，持用本案門號與吳銘修使用之電話00-00000000號、行動電話0000000000號聯繫後，在新北市○○區○○路0段000號便利商店外，以2,000元之價格，販賣交付海洛因八分之一錢（約0.45公克）（起訴書誤載為0.5公克，應予更正）予吳銘修得逞，並收取獲得2,000元之價款。
(三)陳瑞義基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於108 年6 月11日17時13分許、同日17時42分許、同日17時49分許、同日17時58分許，持用本案門號與鄭吉良持用之行動電話0000000000號聯繫後，在臺北市○○區○○路00號前，以1,000 元之價格，販賣交付甲基安非他命約1 公克予鄭吉良得逞，並收取獲得1,000 元之價款。
(四)陳瑞義基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於108年6月12日11時1分許、同日12時2分許，持用本案門號與鄭吉良持用之行動電話0000000000號聯繫後，在臺北市○○區○○路00號前，以1,000元之價格，販賣交付甲基安非他命約1公克予鄭吉良得逞，並收取獲得1,000元之價款。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：原審法院認上訴人即被告陳瑞義犯如附表一所示之罪，共計6罪。被告不服提起上訴後，本院前審以109年度上訴字第2626號判決判處：原判決關於被告被訴販賣第一級、販賣第二級毒品部分，暨定應執行刑部分，均撤銷(即附表一編號一至四部分)，其他上訴駁回，是附表一編號六所示施用第二級毒品部分，因不得上訴三審經二審駁回而確定。又被告及檢察官均不服，均提起上訴，經最高法院以110年度台上字第3810號判決判處：原判決關於其附表一編號一至四所示部分均撤銷，發回本院，其他上訴駁回；是附表一編號五所示施用第一級毒品部分，經三審駁回而確定。故本院僅就附表一編號一至四(即被告涉犯販賣第一級及第二級毒品罪各2罪)部分加以審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案關於證人吳銘修、鄭吉良於警詢中之證述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且辯護人於本院審理程序時爭執上開證述之證據能力（見本院卷第117頁），復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據。另辯護人爭執通聯譯文內所「加註意見」之證據能力（見本院卷第117頁），因本院並未引上開「加註意見」（見偵11678卷第83、85、86頁）為證據資料，此部分自無庸再論其證據能力之有無。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告陳瑞義及其辯護人(除上開壹二外)，均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第117至121頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
(一)就事實欄一(一)(二)所示販賣第一級毒品海洛因部分:訊據被告坦承有持用本案門號與吳銘修聯繫後，於事實欄一
(一)(二)所示時間、地點，交付海洛因給吳銘修，並分別拿到6,000元、2,000元之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，於偵查及原審辯稱：吳銘修於108年5月1日跟我借3萬元，6,000元和2,000元都是吳銘修還我錢，108年6月10日、同年月12日我有各交付0.2錢的海洛因給吳銘修，是吳銘修說人不舒服，要我救他，所以我免費送他的云云(見108年度偵字第11678號卷第17至20、229至231頁、原審訴字卷第58、138至149頁)；於本院審理時辯稱：我於貴院前審認罪，是承認交付毒品給他們，但不是承認販賣，我是以原價轉讓云云(見本院卷第121至122頁)；辯護人為被告辯護稱：被告沒有營利意圖，都是無償轉讓海洛因給吳銘修等節。經查：
1、被告於事實欄一(一)(二)所示108年6月10日、同年月12日時間，分別販賣第一級毒品給吳銘修之犯行，業據證人吳銘修於108年8月2日偵查中證稱：108年6月10日是在汐止區汐萬路2 段248 號超商外，跟被告買6,000元海洛因約半錢，108
年6月12日是跟被告買2,000元約（八一即一錢的八分之一）0.45公克的海洛因，地點同上，我要買的時候跟被告說「還錢」，他就知道意思，我沒有跟他借錢，我有在工作等語明確（見108年度偵字第11678號卷第223頁）；又證人吳銘修於偵查中所證述於事實欄一(一)(二)所示之時間，有向被告購買毒品事宜，亦有證人吳銘修分別以市話00-00000000號、00-00000000號與被告本案門號聯繫之通話事實，此有附表三(一)(二)所示之通訊監察譯文附卷可參，是證人吳銘修於偵查中之證述，顯非虛妄，堪予認定。
2、被告雖辯稱吳銘修曾在108年5月1日向其借3萬元，並提出借據影本1紙為證（見原審訴字卷第81頁），而證人吳銘修於原審審理時固配合被告之辯解內容而翻異前詞改稱：我確實有欠被告錢，有簽借據，被告借我3萬元，108年6月10日還被告6,000元、同年月12日還被告2,000元，我於108年8月2日偵查中是作偽證陷害被告，被告進去關我就不用還錢等語（見原審訴字卷第112至113頁），惟經原審詢問關於雙方借款、還款之細節，就何人書寫借據一節，證人吳銘修證稱：只有借據上的「吳銘修」是我親簽，其他是我工作處的師傅的女朋友當場寫的等語（見原審訴字卷第133至134頁），被告則供稱：借據上的字皆為證人吳銘修所寫等語（見原審訴字卷第145頁）；就是否約定利息一節，證人吳銘修證稱：
沒有約定利息，被告說如果有的話，隨便拿等語（見原審訴字卷第116頁），被告則供稱：108年5月1日借款時約定利息3,000元等語（見原審訴字卷第141頁）；就已清償之數額部分，證人吳銘修證稱：還了7、8次，目前還有5,000元尚未還款等語（見原審訴字卷第117至118頁），被告則供稱：證人吳銘修只有一次還6,000元，一次還2,000元，還有22,000元沒還等語（見原審訴字卷第141頁），是就借據之書寫、是否約定利息、已償還之數額等跟借貸有關之重要事項，被告供述與證人吳銘修證述內容歧異甚大。然反觀證人吳銘修於偵訊時證述內容，其與被告間並無任何仇恨或糾紛(見108年度偵字第11678號卷第223頁)，且於偵查作證時就其向被告所購買毒品之種類、時間、數量及地點均可具體證述，並核與附表三編號(一)(二)所示通訊監察時間亦相符，是證人吳銘修於偵查中證述實屬較為可採(已如前述)。足認被告辯稱雙方有借貸關係，108年6月10日、同年月12日均是吳銘修向其清償借款云云，均為事後卸責之詞，並不足採。
3.另被告所交付之海洛因重量，就事實欄一(一)部分，被告於偵查中供稱：我給他4.6公克的海洛因等語（見108年度偵字第11678號卷第231頁），於原審審理時改稱：是交付0.2錢的海洛因等語（見原審訴字卷106至107頁），是其供述前後不一，難以憑採，惟於本院前審準備及審理均坦承確實有販賣1.8公克海洛因給證人吳銘修（見本院前審卷第140、160、164、166頁），此核與證人吳銘修於偵訊時證述向被告購買之海洛因為半錢（約1.8 公克）之重量相符（見108年度偵字第11678號卷第223 頁），故應以證人吳銘修於偵查中證述為可採，並據以認定事實欄一(一)部分被告所販賣之海洛因重量為半錢（約1.8 公克）。就事實欄一(二)部分，被告於偵查時陳稱：重量為八分之一錢（約0.45公克）等語（見108年度偵字第11678 號卷第231頁），核與證人吳銘修於偵查中之證詞相符（見108年度偵字第11678號卷第223 頁），足見事實欄一㈡部分被告所販賣之海洛因重量為八分之一錢（約0.45公克）無訛。被告於原審審理時辯稱僅有0.2 錢云云，顯係刻意將重量說的少一點，以與其無償轉讓之辯解相符，純為飾卸之詞，並不可採。
(二)就事實欄一(三)(四)所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分:
訊據被告坦承有持用本案門號與鄭吉良聯繫後，於事實欄一
(三)(四)所示時間、地點，各交付1公克甲基安非他命給鄭吉良，並各拿到1,000元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及原審均辯稱：我沒有營利意圖，我跟別人買就是1,000元云云(見108年度偵字第11678卷第16-17、231-233頁、原審訴字卷第58、228-229頁)；於本院審理時辯稱：我於前審認罪，是承認交付毒品給他們，但不是承認販賣，我是以原價轉讓云云(見本院卷第121至122頁)；辯護人為被告辯護稱：鄭吉良請被告幫忙代買，被告用原價代買並交付，沒有營利意圖，應僅構成轉讓禁藥等節。經查：
1、就事實欄一(三)(四)所示108年6月11日、同年月12日2次販賣犯行，業據證人鄭吉良於108年8月2日偵查中具結證稱：108年6月11日、同年月12日都是以1,000元向被告買甲基安非他命，當時我住○○路00號3樓，交易地點在興中路70號路邊等語明確（見108年度偵字第11678號卷第261頁）。又證人鄭吉良所證述於事實欄一(三)(四)所示之時間，有向被告購買毒品事宜，亦有證人鄭吉良以行動電話門號0000000000號與被告本案門號聯繫之通話事實，此有附表三(三)(四)所示之通訊監察譯文附卷可佐，是證人鄭吉良於偵查中之證述，亦顯非虛妄，堪予認定。
2、證人鄭吉良於原審審理時固證稱：108年6月11日、同年月12日跟被告見面後，都是先聊天，再慢慢拜託被告，然後我拿1,000元給被告處理，被告離開後過約1小時又回來把1公克甲基安非他命給我等語（見原審訴字卷第194頁、第203至210頁），惟證人鄭吉良於偵查時未曾提及有拜託被告處理、被告離開後過約1小時才回來之過程，且如附表三(三)(四)所示之通訊監察時間，亦未顯示被告與證人鄭吉良相約見面後，被告有離開後再回來之相關通聯紀錄。況且證人鄭吉良於偵訊時證述內容，其與被告間並無任何糾紛(見108年度偵字第11678號卷第261頁)，且於偵查作證時就其向被告所購買毒品之種類、時間、數量及地點均可具體證述，且核與附表三編號(三)(四)所示通訊監察時間亦相符，是證人吳銘修於偵查中證述實屬較為可採(已如前述)。足認證人鄭吉良於原審審理時之證詞，顯係為維護被告，難以憑採。辯護人辯稱被告係為證人鄭吉良代買乙節，核與客觀事證不符，亦不足採。
(三)按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而多次交付毒品予他人並收取價金之理。被告雖一再辯稱海洛因部分係無償轉讓予吳銘修，甲基安非他命部分是原價轉讓予鄭吉良，並無營利云云，辯護人亦為之辯護稱吳銘修部分為無償轉讓，鄭吉良部分為原價代買云云；然證人吳銘修、鄭吉良於偵查中均已明確證稱係向被告購買，業如前述；證人吳銘修於原審審理時固提到被告「請我用」，錢是清償債務與毒品無關，惟被告與證人吳銘修就借貸之相關細節供述不一，顯為捏造。又證人鄭吉良於原審審理時雖有提到係「拜託被告處理」，然其證述內容與先前偵查之證詞不一，並參酌相關通訊監察紀錄，均與改稱代買之情形不合，亦如前述。綜上各節，足認被告如事實欄一(一)至(四)所示歷次交付海洛因予證人吳銘修、交付甲基安非他命予證人鄭吉良並收取金錢之原因，自係有利潤可圖，而基於營利意圖販賣海洛因、甲基安非他命，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利無訛，其與辯護人前開所辯，均核與客觀事證不合，顯係臨訟卸責之詞，無從採認。被告意圖營利，先後有實際交付海洛因、甲基安非他命與收取價金之行為，皆堪認定。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑及上訴駁回之說明：
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定業經修正，並於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定販賣第一級毒品者之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後則規定「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」；同條第2項規定販賣第二級毒品者之法定刑為「無期徒刑或『7年』以上有期徒刑，得併科新臺幣『1,000萬元』以下罰金」，修正後則規定「無期徒刑或『10年』以上有期徒刑，得併科新臺幣『1,500萬元』以下罰金」，經比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定論處。另毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項雖亦一併修正、施行，然修正後之第18條第1項僅是文字修正，將修正前第2項規定移至同條第4項及作文字修正，並增列第2、3項，不影響同條第1項規定，逕依一般法律適用原則適用裁判時法。第19條第1項並未修正，另增訂第3項，不影響同條第1項規定，亦應逕適用裁判時法。原審雖漏載新舊法比較部分，然於判決結果不生影響。
(二)核被告所為，就事實欄一(一)(二)部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共2罪）；被告各次為販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就事實欄一(三)(四)部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；被告各次為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開販賣第一級毒品（2罪）、販賣第二級毒品（2罪）各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)刑之加重及減輕部分
1、查被告前因⑴違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第2837號判決分別判處有期徒刑12年、3年4月確定；⑵違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以82年度訴字第1296號判決判處有期徒刑9月確定；⑶贓物案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第846號判決判處有期徒刑3月確定，上開案件嗣經臺灣臺北地方法院以84年度聲字第44號裁定定應執行有期徒刑15年6月確定，被告入監執行後，於90年3月20日假釋出監；⑷然於假釋期間，再違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院以92年度訴字77號判決分別判處有期徒刑6年、4月確定。因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經原審法院以96年度聲減字第2123號裁定就前開⑴至⑷所示罪刑得減刑部分減刑後，就⑴至⑶所示之罪刑定應執行有期徒刑13年8月，就⑷所示之罪刑定應執行有期徒刑6年1月確定。被告復因⑸違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度上更(一)字第666號判決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定；⑹偽造文書案件，經本院以96年度上訴字第1163號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，前開⑸⑹所示之罪刑，嗣經本院以97年度聲字第2109號裁定應執行有期徒刑1月2月確定。前開⑴至⑶經撤銷假釋後，應執行之殘刑4年11月22日與⑷之應執行刑6年1月及⑸⑹之應執行刑1年2月接續執行，被告於104年12月16日縮短刑期假釋（因另執行罰金易服勞役部分，至105年3月26日始行出監），迄106年8月25日期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之前揭各罪，依刑法第47條第1項規定均成立累犯，而依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前開執行完畢刑期亦係因違犯與本案同一罪質之毒品案件，可徵其仍未悛悔改正，依罪刑相當原則，原審法院認有加重其刑之必要，故爰就其所為本案各犯行均加重其刑（惟就販賣第一級毒品罪法定刑為死刑及無期徒刑部分；販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，皆不得加重）。
2、按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。查被告雖於警詢時供稱：我的毒品來源是一名綽號「阿偉」之人等語（見108年度毒偵字第1548號卷第44頁），經臺北市政府警察局刑事警察大隊函覆稱：經查被告於警詢筆錄內供稱渠上游為綽號「小偉」，因未有具體年籍資料及聯絡方式，故偵查未果，併此敘明等語，有臺北市政府警察局刑事警察大隊109年5月12日北市警刑大三字第1093008966號函附卷可稽（見原審訴字卷第179 頁）；臺灣士林地方檢察署則回覆稱：本署108年度偵字第13484號違反毒品危害防制條例案，無因被告之供述，而查獲毒品上游等語，亦有該署109年5月18日士檢家暑108偵13484字第1099021873號函附卷可參（見原審訴字卷第181頁），是被告所為並不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲」之要件，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，辯護人主張依該條減輕其刑乙節，自無足採。
3、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而基於營利意圖所為販賣毒品犯行，與無營利意圖之轉讓毒品犯行，二者係構成要件不同之犯罪事實，倘被告否認有營利意圖，而主張係原價轉讓云云，雖亦自承有交付毒品及收受金錢之外觀行為，仍與販賣毒品行為非屬相同，何況販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為銷售賣出毒品之行為，為其要件，被告既否認有營利意圖，仍係否認有販賣毒品之重要構成要件事實，不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定。查被告於警詢時，經警提示如附表三(一)至(四)所示之通訊監察譯文後，先是否認有何販賣毒品之犯行，並供述略以：吳銘修打電話予我，是要拿錢還款，因他有跟我借錢；我與鄭吉良不是談論毒品問題云云（見108年度偵字第11678號卷第16至20頁）。嗣被告於檢察官偵訊供稱，吳銘修沒有跟我買海洛因。我買毒品回來，我會以原價撥一點給他，沒有賺的錢，我一兩拿9萬，一錢就賣他9千，都沒有賺他，他藥癮來時，會叫我拿海洛因給他們。他說的還錢，有時候就是藥癮來了，要我去救他們；鄭吉良說6月11日、12日跟你拿1千元的安非他命，我沒有意見，客觀事實我沒有意見，但我沒有賺錢等語（見108年度偵字第11678號卷第231、233頁）；且於刑事答辯狀亦表示我買毒品回來，我會以原價撥給一點給他，我沒有賺吳銘修的錢等節（見本院卷第81頁）。是被告於偵查中係供述以「原價」交付毒品予吳銘修、鄭吉良云云置辯，並無供稱其有獲取利差或量差之「營利意圖」，即被告並無對其販賣毒品罪之重要構成要件事實為肯定之供述；且被告於本院審理亦供稱：我從一開始就有承認有交付毒品給吳銘修及鄭吉良，但我完全沒有賺他們錢，我向上游買多少就向他們收多少，我僅承認按原價轉讓，並無營利之主觀犯意等語（見本院卷第81、87、121至122頁），益徵被告於偵查中就事實欄所示販賣第一、二級毒品之犯行，均僅供稱係轉讓，沒有賺錢、沒有營利，並未坦認販賣第一、二級毒品犯行(已如前述)，依上開說明，即無從認定被告於偵查中有為「自白」之供述，是自無上開自白減刑規定之適用。
4、另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例可資參照）。查販賣第一級毒品罪修正前之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。審酌被告就事實欄一(一)(二)所示販賣第一級毒品之犯行雖屬可議，惟其販賣毒品之對象僅為1人、販賣次數為2次，且販賣金額、數量均不高，是其應僅立於販毒網絡最末梢之地位，此與大量販賣毒品以賺取鉅額利潤之毒梟顯然有別，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，是以其犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦。從而，被告所犯販賣第一級毒品罪，在別無法定減刑事由下，縱科以最低度刑即無期徒刑，其結果仍有情輕法重、過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，而有堪可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，死刑減為無期徒刑，無期徒刑減為20年以下15年以上有期徒刑，並就該罪罰金刑部分依法先加後減之。至辯護人雖請求就被告事實欄一(三)(四)所示之販賣第二級毒品罪責部分，依刑法第59條規定減輕其刑云云，查被告明知販賣第二級毒品之刑責甚重，仍無視國家杜絕毒品危害之禁令，短期內出售予相同之對象2次，足徵被告犯罪所生之危害顯非輕微，亦未見犯罪動機於客觀上有何特殊之原因與環境致有情堪憫恕之情狀。而修正前毒品危害防制條例關於販賣第二級毒品之法定刑度固然非輕，惟此乃屬立法者之形成自由，是被告就其事實欄一(三)(四)之犯罪情狀，顯難認有何客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期尤嫌過重之情況，僅可審酌被告各次買賣甲基安非他命之數量非鉅等情，在法定刑內從輕科刑，尚難再予適用刑法第59條酌減其刑之規定。
5、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。而刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨可資參照）。查本案係因臺灣士林地方檢察署檢察官於108年6月間，以被告涉嫌違反毒品危害防制條例為由，向原審法院聲請對被告實施通訊監察，經原審法院核發108年度聲監字第202號通訊監察書在案（監察期間108年6月8日10時至108年7月7日10時），有上開通訊監察書在卷可參（見原審訴字卷第99至101頁），臺北市政府警察局刑事警察大隊執行前開通訊監察後，認被告確有違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑，再於108年7月29日以被告涉嫌違反毒品危害防制條例為由，向原審法院聲請搜索票，經原審法院以108年度聲搜字第499號核發搜索票（搜索地點分別為被告當時之戶籍地及現居地），亦有上開搜索票在卷可憑（見108年度偵字第13484號卷第15至17頁、108年度毒偵字第1548號卷第19至21頁），而本案之查獲經過，是被告先於108年8月1日12時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷0號前遇警盤查，被告同意搜索並主動交付其所持有如附表二所示之物，員警復出示搜索票，前往被告當時之戶籍地及現居地搜索等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書1份在卷可考（見108年度偵字第13484號卷第3至5頁、108年度毒偵字第1548號卷第3至5頁），是被告雖有主動交付扣案如附表二編號二、三所示毒品（係被告犯附表一編號四至五施用毒品之用，惟非本案審理範圍）之舉，但因警方早已知悉被告涉有違反毒品危害防制條例之犯嫌，當無自首之適用甚明，爰附此敘明。
(四)維持原判決及駁回上訴之理由：
1、本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第二級毒品，足以戕害施用者身心，政府對於販賣此類毒品之行為將予嚴刑峻罰，以防堵毒品之氾濫，竟仍圖謀一己之私利，從事販賣第一級、第二級毒品之犯行，殊屬不該，兼衡被告各犯罪手段、販賣海洛因、甲基安非他命之數量及所獲利益金額，暨犯後態度，並自陳：學歷為國中肄業，現為送貨員，月薪約2萬多，家中經濟普通等一切情狀（見原審訴字卷第230頁），分別量處如附表一編號一至四所示之宣告刑，及就原審所處有期徒刑不得易科罰金部分（即附表一編號一至五部分），爰依法酌定其應執行有期徒刑20年。復就沒收部分說明：⑴扣案如附表二編號一所示之物，為被告所有供其販賣毒品所使用，業據被告陳明在卷（見原審訴字卷第62頁），而屬供被告犯販賣第一級、第二級毒品罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表一編號一至四部分均宣告沒收。至扣案如附表二編號四所示之物，業據被告否認係供本案各犯行所用之物，核卷內尚無證據足認其就此部分所言不實，是該行動電話與本案各犯行既無直接關聯性，爰不諭知沒收。⑵按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就上開事實欄一(一)至
(四)所示各次販賣第一級、第二級毒品犯行，已取得各次販毒價金，而各該款項雖未扣案，惟既為被告各次販賣毒品之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表一編號(一)至(四)部分併予宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審之認事用法，均無違誤，各罪量刑、定應執行刑及沒收，亦屬妥適。
2、被告上訴意旨略以：我沒有事實欄一所示各次販賣海洛因及甲基安非他命犯行，這些毒品都是我無償轉讓給吳銘修及原價給鄭吉良，我沒有營利等節，均非可採，分別經本院逐一論駁如前。至辯護人另再為被告請求依刑法第59條規定予以酌量減輕乙節，惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯罪情節、造成戕害國人身心健康及危害社會治安、被告販賣毒品之數量、次數及交易金額、被告犯後態度、智識能力及生活狀況等一切情狀，及就被告事實欄一(一)(二)販賣第一級毒品之犯行，原審均已依刑法第59條規定酌減其刑等因素，並予以綜合考量後減輕量刑，而就事實欄一(三)(四)販賣第二級毒品之犯行，並不適用刑法第59條規定酌減其刑，已論駁如前，是原審量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。被告上訴請求減輕其刑，亦難認有理由，應予駁回。
3、綜上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應駁回上訴。另原審附錄本案論罪科刑法條誤載為現行法毒品危害防制條例第4條，惟不影響判決結果，應予更正，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲法 官 姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 110 年 11 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一(原審判決)：
編號 被告所為之犯罪事實 應宣告之罪刑及沒收 一 如原審事實欄一㈠所載 陳瑞義販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年。扣案如附表二編號一所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。 二 如原審事實欄一㈡所載 陳瑞義販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。扣案如附表二編號一所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。 三 如原審事實欄一㈢所載 陳瑞義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案如附表二編號一所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。 四 如原審事實欄一㈣所載 陳瑞義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案如附表二編號一所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。 五 如原審事實欄一㈤所載 陳瑞義施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表二編號二所示之物沒收銷燬。 六 如原審事實欄一㈥所載 陳瑞義施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號三所示之物沒收銷燬。附表二：
編號 扣案物名稱及數量 一 SAMSUNG行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張） 二 海洛因貳包（淨重貳點貳貳公克，驗餘淨重貳點貳壹公克） 三 甲基安非他命壹包（淨重零點玖捌零零公克，驗餘淨重零點玖柒玖柒公克） 四 Iphone行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）附表三：
(一)如事實欄一(一)被告與吳銘修之通訊監察譯文時間 監察對象A 出入 通話對象B 內容摘要 譯文所在卷頁 108/06/10 11：11：59 0000000000陳瑞義 入 00-00000000吳銘修 A：喂。B：喂，義兄，阿修。A：恩。B ：我拿6,000 還你好嗎？A：晚點，我現在人在臺北。B：喔，差不多幾點？ A：差不多12點半。B：12點半，不然直接在那裏等。A：阿。B：12點半一樣在那裏。A：好。B：好。 偵11678卷第85頁
(二)如事實欄一(二)被告與吳銘修之通訊監察譯文時間 監察對象A 出入 通話對象B 內容摘要 譯文所在卷頁 108/06/12 17：00：38 0000000000陳瑞義 入 00-00000000吳銘修 A：喂。B：喂，義兄，阿修。A：怎樣。B ：我拿2,000 元還你好嗎?A：現在沒空。B：差不多幾點？A：晚點。B：喔。A：8-9點。B：好。 偵11678卷第86頁 108/06/12 18：12：56 0000000000陳瑞義 入 00-00000000吳銘修 A：喂。B：義兄我拿2,000元還你。A：我現在沒空。B：喔，差不多幾點？A：我不是說7-8點。B：喔，好啦。 偵11678卷第86頁 108/06/12 19：05：26 0000000000陳瑞義 入 00-00000000吳銘修 B：喂，義兄有空了嗎？A：有空要怎樣？B：沒有阿，拿錢還你。A：吼，你是聽不懂嗎？B：好。 偵11678卷第86頁 108/06/12 19：55：31 0000000000陳瑞義 入 00-00000000吳銘修 A：喂。B：喂，阿修，拿錢還你。A：阿。B：我拿錢還你2,000。A：我8點半那時候。B ：阿你說7-8 點，不然8 點半。A ：你也沒電話也沒什麼，以後電話我不接。B：義兄我8點半在那等。 偵11678卷第86頁 108/06/12 19：58：35 0000000000陳瑞義 入 0000000000吳銘修 A：喂。B：喂，義兄，你等下有空打這支。A：喂。B：阿修啦。A：喔。B ：不然等下打這支好嗎？A：好啦。B：好。 偵11678卷第86頁 108/06/12 20：34：13 0000000000陳瑞義 入 0000000000吳銘修 A：喂。B：喂，義兄不好意思，我們幾點在那等。A：等下我到打給你。B：好。 偵11678卷第86頁 108/06/12 20：59：11 0000000000陳瑞義 出 0000000000吳銘修 B：喂。A：喂，阿修喔。B：恩。A：到了。B：我在超商裡面。A：好啦，你出來。B：好。 偵11678卷第86頁
(三)如事實欄一(三)被告與鄭吉良之通訊監察譯文時間 監察對象A 出入 通話對象B 內容摘要 譯文所在卷頁 108/06/11 17：13：20 0000000000陳瑞義 入 0000000000鄭吉良 A：喂。B：喂，義兄。A：你誰？B：我阿龍（音譯）。A：恩，怎樣。B：我，阿兄你在那。A ：我在萬華這裡，阿你在那。B ：我在南港。A：南港。B：恩。A：不然我們去山頂那。B：還是你要來我這？A：好。B ：南港高工大門口，南港高工這邊有間按摩的，70號（或75號）。A ：我再打給你。B ：好，阿兄拜託一下。A：好。 偵11678卷第83頁 108/06/11 17：42：22 0000000000陳瑞義 入 0000000000鄭吉良 A：喂。B：喂，阿兄你到那裏？A：我在成功路要下交流道。B：松河路。A：成功路要下交流道。B：好。 偵11678卷第83頁 108/06/11 17：49：58 0000000000陳瑞義 出 0000000000鄭吉良 B：喂。A：你說南港路喔？B：那個南港高工這條，興中路。A：興中路。B：興中路70號，我叫人下去等你。A：好，我現在在南港路興中路要轉過去了。B：好。 偵11678卷第83頁 108/06/11 17：58：27 0000000000陳瑞義 出 0000000000鄭吉良 B：喂，義兄。A：恩。B：在70號等你。A：幾號？B：70。A：70喔。B：恩。A：我在。B：好。 偵11678卷第83頁
(四)如事實欄一(四)被告與鄭吉良之通訊監察譯文時間 監察對象A 出入 通話對象B 內容摘要 譯文所在卷頁 108/06/12 11：01：47 0000000000陳瑞義 入 0000000000鄭吉良 A：喂。B：喂，阿兄你在睡嗎？A：起來了，怎樣？B：起來，你要出門嗎？A：我在我小妹這。B：喔，你在你小妹那。A：恩。B：我要找你。A：恩，你沒車。B：對阿。A：我等下過去。B：好，阿兄麻煩一下。 偵11678卷第83頁 108/06/12 12：02：42 0000000000陳瑞義 出 0000000000鄭吉良 B：喂。A：我在樓下。B：好。 偵11678卷第83頁