臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第186號上 訴 人即 被 告 謝騰昇指定辯護人 魏敬峯律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第67號，中華民國109年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第4385號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，更為判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝騰昇知悉可發射子彈、具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，均屬於槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟未經主管機關許可，基於持有可發射子彈、具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於不詳時、地，自真實姓名、年籍不詳之成年友人處，取得具殺傷力之改造手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，內各含彈匣1個）及具殺傷力之非制式子彈6顆後，而持有之。嗣於民國108年8月5日下午5時40分許，在宜蘭縣冬山鄉鹿安路520巷口前為警逮捕，並在其駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，扣得上開槍、彈，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、搜索、扣押取得之證據部分：㈠上訴人即被告謝騰昇及其辯護人辯稱：本案屬無令狀之違法
搜索，不符刑事訴訟法所定同意搜索、緊急搜索、附帶搜索之要件，因此搜索取得之物品、搜索扣押之相關文書均無證據能力等語。
㈡按「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。」、「
有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」、「前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。」刑事訴訟法第88條第2項、第131條第1項、第3項分別定有明文。又「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」刑事訴訟法第130條並有明定。
㈢查宜蘭縣政府警察局110勤務指揮中心於108年8月5日下午5時
2分59秒，接獲報案人「謝男」即被告之子以電話報案指稱，其父即被告持有手槍。勤務指揮中心隨即於同日下午5時5分28秒通報宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東分局）派員前往處理。羅東分局警員接報宜蘭縣○○鄉○○路000巷0號內有人持槍，即與報案人謝男聯繫，確認相關情事後，旋通報支援警力到上址附近埋伏，期間與報案人以行動電話簡訊保持聯繫以掌握被告行蹤與屋內狀況，確認報案人看到槍、彈退出後，於同日下午5時40分許，見被告出現，即上前逮捕，並在被告使用之車牌號碼00-0000號自用小客車內，查獲被告包包，扣得其內之改造手槍2把、改造子彈6顆等情，有宜蘭縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、職務報告、電話簡訊擷圖照片、槍彈照片、現場照片附卷可參（偵查卷第24至30頁）。經本院勘驗警員現場錄得逮捕搜扣過程之影像光碟結果：警員係一發現被告出門、欲進入上址門外停放之車牌號碼00-0000號自用小客車駕駛座、且車門呈開啟狀態之際，迅速上前逮捕，當場確認被告身分以及該車確為被告所有後，由警員從車中先後取出黑色包包各1只，從中各取出槍枝1把（含彈匣在內）等情，有本院勘驗筆錄暨錄影擷取畫面列印資料可佐（本院卷第88至90、93至128頁）。而上開放有扣案槍、彈之包包，係警員分別從前揭車輛駕駛座下方、副駕駛座取出一節，亦據被告所不爭執（偵查卷第7頁）。
㈣是觀諸本案查獲情節，警員係因接獲被告之子報案，方知被
告有持有槍、彈之現行犯情事，衡情難認被告之子甘冒誣告之風險，有設詞誣攀至親之理。再依被告所陳，其長期在外躲避債務，案發當日係因辦理拋棄繼承事宜，始短暫返家處理等語（本院卷第187頁），且被告所持槍彈，已放置其駕駛之自用小客車上，被告亦已準備駕車離去報案人指出之處所，其所持有之槍彈處於隨時被移轉之狀態，如警員未能及時前往逮捕，當使被告持槍逸脫，足認彼時情況確實急迫，不及向檢察官聲請拘票或向法院聲請搜索票為之，而有相當理由認為有逕行搜索之必要，是警員評估後，因而據信，前往指定處所外埋伏，再於進一步確認被告之子看到被告所持槍、彈退出後，上前逮捕被告，符合刑事訴訟法第131條第1項第2款逕行搜索之要件。況上開搜索，業經警員依法於108年8月7日陳報法院，並經准予備查在案，有本院調閱原審法院108年度急搜字第4號全卷核閱無訛，並有原審法院108年8月9日宜院麗刑忠108急搜4字第15544號函在卷可憑（急搜卷外放、本院卷第71頁）。又警員既於上開車輛敞開車門之駕駛座旁逮捕有違反槍砲彈藥刀械管制條例持有槍彈之現行犯，目視所及之處，可見駕駛座下方以及副駕駛座有黑色包包各1只，是以警員雖無搜索票，亦得就被告所處之處旁、可立即觸及之上開車輛駕駛座下方與副駕駛座，逕行搜索，並扣得前述槍、彈殆無疑義，亦無經被告同意始行搜索之需要。被告執詞辯稱本案是警員要其配合同意搜索，程序不合法云云，顯屬無據。另辯護人辯稱本案偵查卷第10頁之搜索扣押筆錄沒有被告簽名捺印，亦無騎縫章，調查程序違法云云。惟查，偵查卷第10頁係搜索扣押筆錄之第1頁，自無騎縫需捺印或蓋章，且上方之受執行人欄僅係記載被告之人別資料，並無需被告簽名捺印，需簽名捺印處係搜索扣押筆錄結果欄及末頁之受執行人處，而本案之搜索扣押筆錄均有依規定由被告簽名捺印（偵查卷第12、13頁），故該搜索扣押筆錄之製作並無違法，亦無傳喚製作筆錄員警到庭作證之必要。綜上，本案逕行搜索查獲被告並附帶搜索查扣之槍、彈及相關製作之文書證據，均符合法定程序，自有證據能力。被告及辯護人所辯，顯屬無據，要無可採。
二、除上述爭執業經論駁如前外，其餘證據資料經審酌製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，故均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理均坦承在卷（偵查卷第6至8、36至37頁，原審卷第73至74、129至130頁，本院卷第51、187頁）。復有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、宜蘭縣政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、警員職務報告各1份（偵查卷第10至15、24至25、51頁）、電話簡訊擷取照片2張、現場及扣案物品照片共12張（偵查卷第26至30頁）附卷可稽，並有前揭改造手槍2枝（內含彈匣2個）、具殺傷力之非制式子彈6顆扣案足憑。又扣案之前揭改造手槍2枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認送鑑手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），均係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局108年9月2日刑鑑字第1080078584號鑑定書1份（偵查卷第43至46頁）附卷可參；扣案之非制式子彈6顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認皆係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，亦有該局108年10月1日內授警字第1080872976號函、109年8月14日刑鑑字第1090061334號函各1份（偵查卷第49至50、105頁）在卷可憑。綜上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7條規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
㈡被告所為，犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非
法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。㈢被告以一行為同時持有改造手槍及非制式子彈，為想像競合
犯，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈣無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之適用：
按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文。經查，被告固於偵查、原審及本院審理程序中自白上開犯行，然其於偵查中僅供稱：扣案槍枝及子彈為其所持有，係其託友人去模型店購買所得等語（偵查卷第36至37頁），於原審則改稱：扣案物品係友人「黃榮祥」死了之後留給我等語（原審卷第129頁），可見被告對於上開槍枝及子彈之來源，前後說法不一，檢警尚無法藉由被告之供述查獲槍枝、子彈來源及去向。本案既係警員執行搜索時方查獲被告持有前揭槍枝及子彈，且觀諸卷附事證，亦無從認定本案有何檢警因被告供述槍枝、子彈之來源因而查獲之情甚明，則本案被告所為，難認符合前揭減輕或免除其刑之規定，自無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減刑或免除其刑之適用。
㈤無刑法第59條規定之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。本院審酌槍枝、子彈均對公眾具有高度之危險性，被告非法持有本案槍、彈之手段、情節顯已對社會治安存有相當隱憂，而我國嚴禁非法持有槍枝及子彈，並就非法持有槍枝定以重刑，此為眾所週知之事，參諸被告持有之槍枝為改造手槍2把，子彈有6，以被告本案犯行對社會風氣及治安之危害程度，無情輕法重之情形，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自不符刑法第59條規定，附此敘明。
叁、駁回上訴之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，審酌被告前無何因犯罪科刑經執行有期徒刑之紀錄，素行尚可，其明知具有殺傷力之改造手槍、子彈均係高危險之管制物品，仍無視禁令，未經許可而持有該等違禁物，因此對於社會治安造成潛在危害之犯罪所生危險，所為誠屬不該，兼衡其於警詢及本院審理程序時自陳家庭經濟情形為勉持之生活狀況、大專畢業之智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月，併科罰金新幣6萬元，並就併科罰金部分，諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日之易服勞役折算標準。且就沒收部分說明：扣案之上開改造手槍2枝（內含彈匣共2個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案經試射之非制式子彈6 顆，經試射結果，固認具殺傷力，惟於鑑定時既皆經試射擊發而耗損，其所留彈殼，已不具子彈完整結構，非屬違禁物，均不予宣告沒收。另卷內其餘扣案物品，無證據證明與本案犯行相關，復未經檢察官聲請單獨宣告沒收，爰均不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收諭知於法有據，原判決應予維持。
二、被告上訴主張本案搜索扣押程序違法，並非可採，業經本院詳論如前，是被告執前開各詞所提上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃惠敏法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒中 華 民 國 110 年 11 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。