臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第109號上 訴 人即 被 告 魏嘉慶選任辯護人 李柏杉律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第853號，中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第12679號、106年度偵字第29637號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於寄藏槍枝部分撤銷。
魏嘉慶犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號1 、2所示之物均沒收。
犯罪事實
一、魏嘉慶明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國106年5月上旬，將使用之車牌號碼000-0000號自用小客車借予友人林振洋數日（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦中），林振洋將上述自用小客車返回魏嘉慶時，將附表一編號1 、2 所示可發射金屬子彈具有殺傷力之改造手槍各1 枝及編號3 、4 所示具殺傷力之非制式子彈共13顆留在上述自用小客車內，魏嘉慶於林振洋返還車輛時，即查知車上留有上開物品，魏嘉慶竟代林振洋保管附表一編號1 、2所示可發射金屬子彈具有殺傷力之改造手槍各1 枝及編號3、4 所示具殺傷力之非制式子彈共13顆而寄藏之。數日後魏嘉慶因故知悉林振洋於桃園市蘆竹區南崁路上某處出沒，而欲將附表一所示之槍枝、子彈返還予林振洋，遂於106 年5月11日凌晨3 時許，駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車前往上開處所找尋林振洋。嗣於同日凌晨3 時45分許，行經桃園市蘆竹區中正路與南國街口時，因交通違規而為警盤查，並經警於該車輛上扣得如附表一所示之槍枝、子彈，方悉上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局與刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：本判決以下援引之審判外供述證據、書證及物證，本案當事人均同意有證據能力（本院卷第171至176頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告魏嘉慶於本院審理中坦承不諱（本
院卷第170、177頁），核與證人即警員莊育禎、證人即社區保全劉晉臺證述情節大致相符可佐(原審卷一第98至99頁、原審卷一第194至196頁)，復有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局106 年8 月2 日刑鑑字第1060048227號鑑定書、108 年4 月8 日刑鑑字第1080011754號函各1份與刑案現場照片、槍枝照片等（偵字第12679 號卷第16至26頁、第59至62頁，原審訴字卷一第70頁）在卷可稽，並有扣案槍彈可佐，足認被告自白確與事實相符而堪採信。本案事證已臻明確，被告上揭犯行洵堪認定，自應依法論科。
㈡又公訴意旨雖認被告係於105 年12月間收受本案扣案槍枝、
子彈，惟被告106年7月5日偵查中具結後證稱係於106年4月底、5月間向被告借車後，遺留在車上等語（偵字第29637號卷第90頁、第90頁背面），於原審、本院審理時亦均稱扣案之槍枝、子彈是其於106年4月、5月間，林振洋向其借車後所遺留等語（原審卷第54頁刑事答辯狀、本院卷第178頁），而否認於105年12月間即取得附表一所示槍、彈，且查卷內事證，亦無其他證據足證被告係於105 年12 月間，取得扣案槍枝、子彈，是依罪疑唯輕，有利被告原則，自應以被告於本院準備程序、審理中之供述為論，認被告係於106年5月間，取得扣案槍枝、子彈為適，併此敘明。
三、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條之規定業於109年6月10日修正公布，並自同月14日生效施行，其中，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣（下同）3千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金。
」，修正後則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金。」，且修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」。
經比較新舊法結果，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項規定，並未更動持有槍砲、彈藥罪之構成要件及得科處之法定刑種類、刑度，然將第7條第1項所列槍砲、彈藥之範圍擴大為包含「制式或非制式之槍砲、彈藥」。故被告寄藏之犯行，於修正前本應依據同條例第8條第4項之規定論處，但經此次修法之後，即須改依修正後之同條例第7條第4項規定論處，刑度顯然提高，是修正後之規定對被告未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案被告寄藏附表一所示槍、彈犯行，應仍適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定處罰。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，第12條第4項係將「持
有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」
，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）；次按非法持有（或寄藏）槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有（或寄藏）之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決意旨參照）。又寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。「寄藏」與「持有」，雖規定於同一法條，然其構成要件既有不同，就此構成要件事實，自應依嚴格證據證明之（最高法院105年度台上字第2690號判決參照）。
經查，被告於警詢及偵查中陳稱：林振洋於105年12月底某日，曾撥打電話給我並向我表示要寄放如附表一所示之槍枝、子彈在我這，我應允後就至約定之桃園市桃園區國際路上某處向林振洋拿取如附表一所示之槍枝、子彈，但林振洋後來一直沒有來找我拿，所以我就一直放在家裡面，而於106年5 月11日前某日，我聽其他友人說林振洋在桃園市蘆竹區南崁路一帶出現，我就在106 年5 月11日，駕駛車牌號碼000-0000號並帶著如附表一所示之槍枝、子彈要去還給林振洋，但後來沒有遇到林振洋，而我在駕車回家途中就遭員警查獲等語（偵字第12679 號卷第7 至8 頁、第9頁背面至第10頁、第44頁）；於本院審理中則改稱：106年5月上旬，我將車牌號碼000-0000號自用小客車借予友人林振洋，林振洋將上述自用小客車返回時，將附表一編號1 、2 所示可發射金屬子彈具有殺傷力之改造手槍各1 枝及編號3 、4 所示具殺傷力之非制式子彈共13顆留在上述自用小客車內，林振洋還車後，我就發現車上有槍，我發現後，我找不到他，因為他很難找，查獲前我聽朋友講他在南崁交流道附近的友人家，我就開車要把上述槍、彈還給林振洋，就被警察查獲了等語（本院卷第177-178頁），可見被告關於扣案槍枝均供稱係林振洋交付，並於查獲當日要將扣案槍枝返還與林振洋，僅關於扣案槍彈取得時間，有所出入，足見被告係為他人保管而持有扣案物品。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告非法寄藏具有殺傷力之扣案槍、彈，依上開說明，均屬單純一罪。又被告未經許可，無故寄藏改造槍枝及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼續至行為終了時為止，故其寄藏改造槍枝及子彈之行為，應分別僅成立一罪。另被告以一持有行為，同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之非法寄藏持有改造手槍罪處斷。
㈢另被告前因違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣桃園地
方法院以①99年度審訴字第634 號判決處有期徒刑9 月確定；②100 年度審訴緝字第59號判決處應執行有期徒刑1 年確定；③100 年度審訴緝字第60號判決處有期徒刑10月確定；④
100 年度審訴緝字第61號判決處應執行有期徒刑11月確定，上開②至④部分，又經同法院以100 年度聲字第2792號裁定定應執行刑有期徒刑2 年確定，並與上開①之部分接續執行，而於102年4月1日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，後經撤銷假釋並執行殘刑7月又22日，嗣於103年10月11日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟司法院大法官會議業於108 年2 月22日公布釋字第77
5 號解釋，指稱：「刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第
8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，牴觸憲法第23條比例原則」、「於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重其刑」，同時宣告刑法第48條前段、刑事訴訟法第47
7 條第1 項等有關於裁判確定後發覺為累犯，應更定其刑之規定違憲，應自前開公布日起失效。茲查，被告上開前案科刑及執行完畢之紀錄所涉罪名，並非被告本案所涉之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪，由犯罪情節、不法內涵及被告所涉惡性等節觀之，均屬有別，本案並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，且綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑而言，其罪刑應屬相當，也非必再加重其最高或最低法定本刑不可，本院復已將被告之犯罪前科與執行情形，列為量刑因素之一，準此，設若本案被告因符合累犯規定，而依上引刑法第47條規定加重其刑時，依上述解釋意旨，其罪刑反不相當，而屬過苛，故依上開解釋意旨，本院不予加重本刑，附此敘明。㈣槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑部分：
本案檢察官起訴之犯罪事實即認被告扣案之槍、彈來源係自林振洋所取得，且如前所述，被告於警、偵均自白不諱，並自始供出槍彈之來源為林振洋，於警詢業已明確指認在卷，偵查中又提供與林振洋前開視訊對話之錄影資料，並經原審勘驗林振洋坦承槍彈為其留置遺忘，本院亦當庭勘驗上開光碟，並轉拍林振洋影像，核與其檔案及他案照片相符(本院前審卷第151、153、208、209頁、偵29637卷第24頁、本院卷第136-139頁)，且本院勘驗時，光碟檔名為「00000000-000000.mp4」，被告稱錄影之日期即為106年6月28日，亦於被告辯稱於查獲後，有與林振洋聯繫上，並錄下對話之時間相符，其中林振洋並言及：「（魏嘉慶：那時候阿，那時候你跟我借車，你說你要回去南部你跟我借車那時候。）嗯。」、「（魏嘉慶：…你的東西…掉在我的椅子下面你不知道的樣子）。什麼東西掉在你的椅子下面？」、「（魏嘉慶：鐵仔。）靠么勒，掉在你車上？」、「（魏嘉慶：對阿。）我找不到說，我以為是別人給我拿走的。」、「（魏嘉慶：對阿，我五月出事情你聽懂嗎？）阿現在勒，現在，現在你跟我講喔。」、「（魏嘉慶：你那時候跟我說約在南崁，我是說你朋友說你在那你聽懂嗎？我過去也找不到人阿，我返頭回來在高速公路上給人家攔下來，你聽懂嗎？）恩。」、「（魏嘉慶：本來想要擔，但擔不起來，我說真的，朋友不好意思，我真的沒辦法。）沒啦，真的在你車上喔。」、「（魏嘉慶：恩阿。）我找不到說，阿你現在交保喔」、「（魏嘉慶：恩阿，要開庭阿，那天5萬交保阿。）恩。」「（魏嘉慶：恩阿，我真的沒辦法擔啦，不好意思。）我在那邊找不到，找很久說。」、「（魏嘉慶：恩阿，我本來、本來警詢筆錄的時候，我隨便說，說一個一個名字，想說擔起來，但後來想想我老媽煩惱的要死，我實在是吼，我沒辦法啦，我想說跟你說一下。）沒啦，不好意思啦，真的。」、「（魏嘉慶：沒啦，我比較不好意思。）你照實說就對了。」「（魏嘉慶：對啦，我想說跟你說一下，讓你知道一下啦，吼。）恩，阿你你你你你，阿你照實說，你，好啦，沒關係啦。」、「（魏嘉慶：真的，我想說先跟你打聲招呼，我真的沒辦法啦。）：恩。」、「（魏嘉慶：我老媽煩惱的要死，我真的…我7月5日還要開庭。）7月5日開庭，這麼快喔。「（魏嘉慶：恩阿，我5月11日晚上出事情阿，7月5日就要開庭了，有夠快的。）阿我現在南部，我都沒回去阿，你知道我現在的情形阿，我都沒回去。」有上開勘驗筆錄在卷可憑，由其中對話可知林振洋確實有向被告借車，林振洋其後確實找不到其所持有之「鐵仔」，而被告因林振洋所遺留「鐵仔」而為警於106年5月11日為警查獲，參以林振洋詢問被告「阿你現在交保喔」，可徵「鐵仔」係屬違禁物品，且被告於對話中所稱遭查獲之日期、交保金額、其後所稱7月5日要開庭等情，均與卷內訊問筆錄、臺灣桃園地方檢察署收受訴訟案款通知等資料相符（偵12679號卷第44頁、46頁、偵29637號卷第90頁），綜上，堪信林振洋確為該槍彈原持有人。
雖林振洋因另涉三件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件(桃園地檢106度偵字第748、1409、7040號）通緝中，檢警未能續為偵辦，本院亦無從傳證，惟仍無礙本院認定被告所遭扣案如附表一所示之槍彈來源為林振洋，況此亦與起訴事實相符，是自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕其刑。
四、撤銷改判之理由、科刑及沒收撤銷之理由㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟原
審：⒈就被告取得附表一所示槍、彈之時間認定為105年12月，惟本院認定係於106年5月間取得，業如前述，就事實認定已有違誤。⒉原審認被告不符供出來源查獲之減刑條件，亦有未洽。是被告上訴主張應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑為有理由，且原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡審酌被告漠視法令而寄藏槍彈，對社會秩序、治安及他人生
命、身體等安全均潛藏高度危害，及考量其於原審、前審翻異否認犯行，迄至本院更一審審理時始幡然悔悟，坦認犯行無訛之犯後態度，節省之司法資源有限，兼衡其高中肄業之智識程度、從事電子業、家庭狀況、家庭經濟狀況勉持，及本案寄藏之期間、數量、動機、目的及手段，暨供出所有人林振洋，積極提供視訊錄影資料供查等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及就罰金刑部分諭知如主文所示易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈢扣案如附表一編號1 、2 所示之改造手槍共2 枝（槍枝管制
編號：0000000000號、0000000000號，各含彈匣1 個），經鑑定後認均具殺傷力，有附表一所示之鑑定書存卷可佐，皆為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表一編號3 、4所示之非制式子彈，雖經鑑定均具有殺傷力，惟業經試射而喪失違禁物之性質，爰均不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宜蒨提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 110 年 9 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表一：
編號 扣案物品及數量 鑑定方法 鑑定結果 鑑定書 1 改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號） 檢視法性能檢驗法試射法 仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局106 年8 月2 日刑鑑字第1060048227號鑑定書（見偵字第12679 號卷第59至63頁） 2 改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號） 仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 3 非制式子彈4顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9 ± 0.5mm 金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局106 年8 月2 日刑鑑字第1060048227號鑑定書、108 年4 月8 日刑鑑字第1080011754號函（見偵字第12679 號卷第59至63頁，本院卷第70頁） 4 非制式子彈9顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約6.9 ± 0.5mm 金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認具殺傷力。