臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第139號上 訴 人即 被 告 邱奕仁選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師上 訴 人即 被 告 簡淑容指定辯護人 葛睿驎律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第381號，中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第18360號、第21195號），提起上訴，案經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號二、三、四、十一、十二所示之毒品，均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、甲○○係址設臺北市○○區○○○路000號3樓「○○酒店」之幹部，承租該酒店同棟大樓之臺北市○○區○○○路000號○○樓之○○（下稱○○樓之○○）作為個人經紀辦公室，另並承租同棟大樓之臺北市○○區○○○路000號○○樓之○○（下稱○○樓之○○）供自己及女友乙○○與經紀之酒店小姐A1（民國00年生，真實姓名年籍詳卷）居住。詎甲○○、乙○○均明知扣案如附表編號二、三、四、十一、十二所示之物，其內分別有附表編號二①、三①、四
①、十一、十二①所示含有第二級毒品成分，係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得未經許可而持有。詎仍基於共同持有第二級毒品之犯意聯絡，於不詳時、地以不詳方式取得如上述附表所示之第二級毒品後，並共同將該等毒品藏置於○○樓之○○而持有之。嗣為警據報後，於106年8月4日晚間9時45分許為警搜獲，並在○○樓之○○扣得空夾鍊袋8袋、愷他命研磨盤（含研磨卡）1組及如附表所示之毒品等物，而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按「人口販運」，指意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官。至「人口販運罪」，則指從事人口販運，而犯人口販運防制法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制條例或其他相關之罪。人口販運防制法第2條第1款第2目、第2款分別定有明文。又因職務或業務知悉或持有人口販運被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。政府機關公示有關人口販運案件之文書時，不得揭露前項人口販運被害人之個人身分資訊，人口販運防制法第21條亦定有明文。
被告甲○○、乙○○為警移送涉嫌共同違反人口販運防制法第32條之非法使A1從事勞動與報酬顯不相當之工作罪嫌部分，雖經檢察官為不起訴處分，然因本案判決乃必須公示之文書，而A1既屬人口販運罪嫌之被害人，為避免其身分遭揭露，依上開規定，對於A1之真實姓名、年籍、住居所等足資識別其身分之資訊，均予隱匿，並註明參照卷內事證，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠關於本件搜索、扣押之合法性：
被告甲○○、乙○○及其辯護人上訴意旨主張：本案乃屬無令狀之違法搜索，且不符刑事訴訟法所定同意搜索、附帶搜索、緊急搜索之要件，是本件扣案物係屬違法搜索所得之證據，應無證據能力云云。經查：
⒈本案乃無令狀搜索：
本案之所以查獲，係因臺北市政府警察局110勤務指揮中心（下稱110）於106年8月4日晚間約6時許，接獲報案人即財團法人臺北市基督教勵友中心轉報，檢舉○○樓之○○有人吸食毒品，並稱有少女目前懷孕6個月且會被打，內有大量毒品，還被強灌毒品，想脫離該地而請警協助，並催促警方到場等情。嗣中山分局接獲報案後，即由該分局中山二派出所員警陳信彰、黃明笙等人前往該址查處，經警按鈴後，由A1開門，員警入內查看，發覺客廳內有A1、陳以寧在場，目視可見桌上有愷他命研磨盤（含研磨卡）1組，屋內則有兩房，其中一房（下稱B房）為A1所居住，另一房（下稱A房）由被告甲○○及乙○○居住、使用。惟因當時A房上鎖經警敲門未獲置理，員警遂自B房後陽台連通道進入A房，斯時被告乙○○正在房內睡覺，警方並在A房內執行搜索，扣得如附表所示之毒品；被告甲○○則於前述查獲過程中自屋外進入該址等情，有中山二派出所110報案紀錄單（見106年度偵字第18360號卷《下稱18360號卷》一第143、144頁）、臨檢紀錄表（見18360號卷一第40頁）、中山分局106年12月20日北市警中分刑字第10636009400號函附員警繪製之現場平面圖（見106年度偵字第21195號卷《下稱21195號卷》第171 、172頁）在卷可查。此情核與原審勘驗到場查獲本案之員警密錄器攝得之畫面相符，亦有原審勘驗筆錄（見原審訴字卷二第126頁以下）附卷可稽。是本件員警確係未持搜索票而進入○○樓之○○搜索，但係經有權之人即A1開門讓警方進入搜索，屬無令狀搜索，應堪認定。
⒉本案不屬於同意搜索：
刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」本案雖有員警執行搜索當時在場（○○樓之○○）之A1、陳以寧、被告乙○○、甲○○所簽立之自願受搜索同意書各1 紙（見18360號卷一第41至44頁）在卷可憑。惟被告甲○○辯稱：員警當日係在未經現場人員同意下擅自進入被告乙○○所在房間搜索，我到場後，員警已開始搜索，都是事後才簽立自願受搜索同意書等語。證人陳信彰固於原審審理時證稱：我們有跟被告甲○○說有看到屋內有K盤，是否同意搜索，被告甲○○說會配合回派出所說明案情，自願受搜索同意書是回派出所後才簽名，但當場被告甲○○有說他同意搜索等語（見原審訴字卷一第276頁）。然經原審勘驗到場查獲本案之員警密錄器攝得之畫面，並未見被告甲○○、乙○○於接受警方搜索前即已簽署自願受搜索同意書等相關文件，或確有以口頭表明同意接受搜索之情，有原審勘驗筆錄（見原審訴字卷二第126頁以下）在卷可稽。是本案既係在搜索執行完畢後，始由被告甲○○、乙○○簽署自願受搜索同意書，自與上述同意搜索之要件，必須出於受搜索人事前之自願同意未合，自難認本案搜索扣得之物，係經被告甲○○、乙○○出於自願性之真摯同意而搜索取得。
⒊本案不屬於附帶搜索、緊急搜索：
⑴按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、
犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。本案員警係因接獲110電話檢舉而前往○○樓之○○查看，業如前述，則員警入內時，尚未特定被告或犯罪嫌疑人，縱因目視可及之客廳桌上置有愷他命研磨盤，而以現行犯逮捕在場之陳以寧為由啟動附帶搜索，然當時所搜索之處所，即上鎖之房間（A房）部分，係屬被告甲○○、乙○○個人之房間，並非屬可立即觸及之處所，故員警對上鎖之房間（A房）所為搜索，核與附帶搜索之目的及要件不符。
⑵按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或
司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者，二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者，三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131條第1項定有明文。又檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，同條第2項亦有明文。本案員警係接獲110電話檢舉而到場，斯時勤務並非因逮捕通緝犯、脫逃人或執行拘提、羈押或追躡現行犯、逮捕脫逃人而發動搜索，亦非有相當理由足信有人在內犯罪而情形急迫，不符刑事訴訟法第131條第1項所定對人緊急搜索之要件。
⑶復經原審勘驗到場查獲本案之員警密錄器攝得之畫面，足見
員警入內，目視桌上有愷他命研磨盤後，在場之陳以寧有趁員警不注意之際，將之藏匿，經警發現後要求陳以寧自行將該物交出，惟陳以寧仍持續使用手機，經警制止，陳以寧仍持續傳送手機訊息，直至遭警取走手機始停止等情，有原審勘驗筆錄可查（見原審訴字卷二第135至142 頁），核與證人陳以寧於原審審理時證稱：因為我自己在用毒品，不想被警察看到，所以一看到警察在門外，第一反應是把K盤藏起來等語大致相符（見原審訴字卷二第86頁）。是以在場之人即陳以寧確有湮滅、隱匿證據之虞之情狀，本案固較符合刑事訴訟法第131條第2項所定因情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞之對物緊急搜索情狀。然對物緊急搜索，須以檢察官發動或指揮司法警察為之，司法警察如認有保全證據而有緊急搜索之必要，仍應向檢察官報備接受檢察官指示下進行。此部分經原審勘驗上開密錄器攝得之搜索畫面顯示，本案執行搜索之員警既未在檢察官指揮下為之，且主觀上亦認知本案係嗣後簽立同意搜索文件而非屬同意搜索，已如上述，自更無踐行刑事訴訟法第131條第3項應於事後陳報檢察署檢察官及法院之規定之可能，是所為對物之緊急搜索，亦不符法定要件。
⒋本案員警所為搜索，固屬違背法定程序，然所取得之非供述
證據即扣案證物（見18360號卷一第47頁），本院經依權衡法則客觀判斷權衡結果，仍應認有證據能力，理由如下：
⑴按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法
定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。是搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由否定其證據能力，勢將致使許多與事實相符之證據，毫無例外地被排除而不用，被告可能因此脫免刑罰之制裁，顯然背離國民感情，也有害審判之公平正義。故為兼顧程序正義及發現實體真實，依法自應由法院依上開規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。是本案員警執行搜索時所扣押之物，是否得為證據使用，當就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。
⑵本案係因中山分局接獲110報案指陳懷孕少女A1遭人毆打，且
經紀公司內有毒品，為確保A1之人身安全，迅即前往被告之住居處所，業如前述。是本案依承辦員警當時主觀上之認知，除毒品案件外，尚包括協助少女脫離該處之人口販運防制案件，且其等到場時發現少女A1確實在場，又目擊桌上擺放愷他命研磨盤，業如前述，且證人陳信彰於原審審理時復證稱：A1告知我們房間及保險箱有大量毒品等語（見原審訴字卷一第274頁），則以現場查獲情形與檢舉情資相符，且被告甲○○、乙○○所涉係違反人口販運防制法（嗣經檢察官為不起訴處分）及毒品案件，經警敲A房房門，在該房內之被告乙○○卻未開門，而在場之陳以寧又已欲隱匿滅證之急迫情形下，員警未報告檢察官即進入搜索A房，縱有前述無票搜索之法定程序瑕疵，但如未即時進行搜索，被告簡淑蓉即可能隨趁隙湮滅扣案證物，自難謂警察違法搜索之情節已屬重大，再參以員警查獲上開毒品並無績效，有上開報案紀錄單（見18360號卷一第143、144頁）可查，則本件警方搜索A房縱有前述瑕疵存在，但仍難謂警方主觀上有為賺取績效，而明知違法卻故意而為之的不法意圖。
⑶本件員警雖係執行搜索完畢後，始令被告等人補具同意搜索
之文件，執行程序確有瑕疵，然員警斯時欲開啟A房，卻因上鎖經敲門後仍無法入內，遂由敞開之B房後方連通陽台通道進入A房，此據當證人陳信彰、黃名笙於原審審理時證述無訛（見原審訴字卷一第279、287頁），是員警並未施以強制力衝撞之方式撞開房門，對被告甲○○、乙○○之基本人權侵害程度尚非極端嚴重。再兼衡本案查扣如附表所示毒品，其中包括咖啡包計百餘包、錠劑超過400顆，數量甚鉅，且外觀分別印有卡通喬巴、全民健康保險、VERSACE、惡魔等圖案或字樣，有採證照片（見18360號卷一第61頁以下）在卷可查，所查扣之毒品並非外觀一望即知為毒品，顯有規避查緝之目的，員警若未及時搜索、查扣，逕自離去，再聲請搜索票並執以搜索，可能導致上開毒品遭人以他法再行隱匿致無從發現，徒增事後蒐證之困難，一旦流通於市面，對社會治安有重大之危害。況且本案搜索扣得之毒品非屬供述證據，具有高度不可變性，可信度極高，倘遽捨棄該等扣案毒品之證據不用，對於預防將來違法取證之效果不大，卻將對社會治安之維護產生重大影響。
⑷綜上所述，本件警方固係違法搜索A房而扣得證物，但就被告
個人基本人權保障及社會公益之維護，依比例原則及法益權衡原則，客觀判斷本案員警違法搜索之手段及扣案證物並非供述證據，且扣案證物之型態並未因此致生改變，尚不生不可信之問題，為能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護所必須，應認本案違背法定程序所取得之扣案證據，即如附表所示之毒品，仍有證據能力。是被告及其辯護人上訴主張，本件違法搜索取得之扣案證物，並無證據能力云云，與當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全維護之意旨有悖，並無理由。
㈡關於證人A1在司法警察調查中所為之陳述：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。該條所謂之與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院100年度台上字第1296號判決意旨參照）。⒉本案之所以為警查獲，係因110於106年8月4日晚間約6時許接
獲報案人即財團法人臺北市基督教勵友中心轉報，檢舉○○樓之○○有人吸食毒品，並稱有少女目前懷孕6個月且會被打，內有大量毒品，還被強灌毒品，想脫離該地而請警協助，並催促警方到場等情，嗣中山分局接報後，由中山二派出所員警前往該址查處，按鈴後由A1開門，經警入內查獲，業如前述。依此可認證人A1面對此狀況，當較無餘裕與他人勾串、湮滅證據、飾詞迴護或設詞誣陷，其於警詢時應較無受被告或其他外力干擾或介入之可能，證詞受污染之程度顯然較低，又距案發時日較近，衡情記憶應較清晰深刻，發生認知或記憶錯誤之可能性自屬較低，且其警詢筆錄業經其閱覽無訛後簽名並按捺指印（見18360卷一第28至39頁）。是由其警詢筆錄製作之過程，形式上觀之並無明顯瑕疵，復未據其於原審審理時向法官表明有遭司法警察以不正方法調查之情形，既查無證據足認司法警察有違法取供，或證人A1有非出於自由意志而為陳述等情事，則由警詢筆錄製作之過程加以觀察，足認證人A1於司法警察調查中所為陳述之客觀外部情況，具有可信之特別情況。且其陳述涉及被告甲○○、乙○○有無未經許可而持有如附表所示之毒品犯行，為證明犯罪事實存否所必要。從而其於司法警察調查中所為之陳述，既符合前述「可信性」及「必要性」要件，並經本院於審判中依法提示調查，則其於司法警察調查中所述與審判中不符之部分，自有證據能力。且其於原審審理時，已以證人身分到場證述，並經被告甲○○、乙○○之辯護人交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於證人之正當詰問權，應認已經合法調查，是其餘原審審理中所為證述：沒有看過被告2人在○○樓之○○放毒品乙節，與警詢所證述之情節不符，可見其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依上所述，自得為證據，且不足為被告甲○○、乙○○2人有利之證明。是被告甲○○、乙○○及其之辯護人上述意旨主張，證人A1於警詢時之陳述無證據能力云云，並無理由。
㈢除前述證據外，本案據以認定被告甲○○、乙○○犯罪之其他證
據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告甲○○、乙○○及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據之部分，亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○固坦承有承租○○樓之○○，並供自己與被告乙○○居住之事實，被告乙○○亦坦承於員警到場時確實在A房內睡覺等情，惟均矢口否認有持有扣案毒品之犯行，被告甲○○辯稱：扣案毒品不是我的，不知道哪來的，警察前來搜索剛開始時我不在現場云云；被告乙○○則辯稱：我另外有住處，當時是因為太累了才在A房內睡覺，扣案毒品不是我的云云。
經查：
㈠扣案如附表所示之物，均係在被告甲○○所承租上開○○樓之○○
處查扣，且被告乙○○當時也在A房內睡覺，該等毒品則分別藏放於A房內之櫃子、化妝台、衣櫃等處，為被告甲○○、乙○○所不爭執，且有卷附中山分局106年12月20日北市警中分刑字第10636009400號函附員警繪製之現場平面圖（見21195號卷第171、172頁）可證，核與證人陳信彰於原審審理時證稱：A1一打開房屋大門，我們就在客廳桌上看到K盤，陳以寧在桌子前面組裝家具。我們進去被告乙○○左邊房間時，被告乙○○當時在房間內睡覺，保險箱是在外面的洗手檯下面，但保險箱內沒有毒品，我們後來找到毒品，是在被告乙○○房間的衣櫃裡面。當時被告乙○○蓋著棉被，她當時的穿著我沒有印象，我們是叫被告甲○○把乙○○叫醒。A1向我們表示被告乙○○房間有毒品，所以我們就直接開門進入被告乙○○房間，進到房間看到椅子上有煙灰缸，煙灰缸上有抽出的煙草，就是在抽K菸，之後化妝台的抽屜裡面和衣櫃的抽屜裡面找到所查扣的毒品。我們進到房間之後，就按照我剛才所說的順序去查，化妝台櫃子有1包毒品，化妝台上面也有1顆搖頭丸，衣櫃下面的抽屜也有1包毒品。這些毒品的擺放就是用大塑膠袋把它裝在1袋，放在梳妝台櫃子下面和衣櫃裡面的抽屜裡，沒有散裝，都是用大夾鏈袋包起來等語（見原審訴字卷一第275頁以下）；證人黃名笙亦於原審審理時證稱：記得是在衣櫃和櫃子裡扣到毒品，好像是1個在床旁邊的梳妝台的櫃子裡。梳妝台上有毒品，但不記得是哪種毒品。有扣到咖啡包，咖啡包是粉狀的、也有粒狀的，衣櫃裡是1包1包裝，裝在很多小包的咖啡包，是袋子裝，但我不記得是怎樣的袋子，夾鏈袋好像也是在梳妝台櫃子裡扣得等語（見原審訴字卷一第288頁）。依上開證據可徵，A房確實為被告甲○○、乙○○2人所共同居住使用，而上開毒品散落於A房內各處，除化妝台上之單粒毒品外，其餘均藏放於被告甲○○、乙○○2人所共同居住使用房間衣櫃內，顯係置於房內隱密之處，除非居住其內之人，外人實難得知，可見被告甲○○、乙○○2人確實在A房內藏放扣案毒品，嗣為警方根據A1指述被告乙○○房間內藏有毒品而查獲，事證明確。
㈡被告甲○○於員警搜索之初固然並未在場，然也坦承12樓之5為
其所承租、A房則供其與女友即被告乙○○居住、使用，而員警進入○○樓之○○時，A房緊鎖，被告乙○○則在床上休憩，於員警入內開始搜索時仍處於熟睡狀態，梳妝台上卻有單粒之毒品，員警一望即知，已如前述，則依據客觀事證，衡情被告乙○○自當知悉A房內有毒品。又被告甲○○為浪漫酒店之幹部，A1則為被告甲○○所經紀之酒店小姐，此亦為被告甲○○、乙○○所不否認。證人A1於警詢時證稱：警方到達現場按電鈴，現場是我本人開門，我住約4天左右。承租人即被告甲○○是我的酒店經紀人，警方在我打開門後在現場發現客廳桌上有愷他命研磨盤。據我在現場所看到的警方查扣的物品有即溶包、K他命、搖頭丸、梅片等毒品。警方現場所查扣之物品均為被告甲○○及乙○○共有（見18360號卷一第28頁以下）；復於原審審理時復證稱略以：本件扣案毒品是被告甲○○及乙○○所有，我沒有栽贓他們，（見原審訴字卷二第68-69、7
2、80頁）。綜觀證人A1於警詢、原審審理時證述內容，雖因已時隔2年，大部分細節記憶不清，然關於本件被告甲○○、乙○○共同持有扣案大量毒品之事實，則證述一致，在參諸被告甲○○、乙○○2人確實共同居住在上開房間內，甚至被告乙○○在警察到場敲房間門時，仍然拒不開房間門，可見有隱匿毒品避免為警發現之動機，亦足以佐證被告甲○○、乙○○確實持有本件扣案毒品之事實。是被告甲○○、乙○○及其辯護人上訴意旨辯稱，本件極有可能是證人A1栽贓云云，顯不足採信。
㈢扣案毒品經鑑定結果，其中編號1至5所示之咖啡包50包、38
包、10包、8包及梅片75粒，分別含有各該編號所示之第二級毒品、第三級毒品成分等情，有內政部警政署刑事警察局106年9月14日刑鑑字第1060080113號鑑定書（見18360號卷一第176頁以下）在卷可憑，另編號6至12所示之橘色圓形錠劑208粒、粉橘色圓形錠劑78粒、愷他命2 包、白色圓形錠劑50粒、白色圓形錠劑22粒、桃紅色圓形錠劑1粒、藍色圓形錠劑1粒，則分別含有各該編號所示之第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心106年9月7日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書（見18360號卷一第173、174頁）附卷可證。足證被告甲○○、乙○○2人共同持有扣案如附表所示之第二級、第三級、第四級毒品，事證明確，堪予認定。
㈣被告甲○○、乙○○上訴意旨雖辯稱，渠等尚未入住○○樓之○○屋內之A房，僅A1先行入住B房云云。
⑴惟被告乙○○於106年8月5日警詢時供稱：警方進入時我正在睡
覺，我昨日剛搬進去住，A1及被告甲○○也有住那裏，當時我回家睡覺，該址為被告甲○○承租等語（見18360號卷一第22頁），已與被告甲○○、乙○○上訴意旨所辯不符。再由卷附被告甲○○於案發後翌日與林夢涵LINE對話紀錄，被告甲○○稱「搞不清楚是不是洋洋跟詩詩吵架故意把她的東西移放到詩詩房間栽贓她還是怎樣的」等語（見本院前審卷第155頁），而證人林夢涵於本院前審審理時也明確證稱：上開對話中所提到的「詩詩」係指被告乙○○等語（見本院前審卷第214頁），亦足見被告乙○○確有居住、使用A房之事實。且員警搜索當日，被告乙○○於A房內熟睡，由現場搜索畫面足見A房床鋪寢具均已鋪設整齊，此有前揭勘驗筆錄所附擷取畫面可查（見原審訴字卷二第153頁）。又證人陳信彰於原審審理時復證稱：被告乙○○睡覺的房間看起來已經是有人居住的樣子，因為床具及棉被都有擺好，而且還有人在上面睡覺，沒有印象現場有看到打包未安頓的行李等語（見原審訴字卷一第277頁）。證人黃名笙亦於原審審理時亦證稱：在被告乙○○的房間沒有看到未安頓好的行李等語（見原審訴字卷一第290頁）。上情參以證人A1於原審審理時證述：我住在○○樓之○○大約1、2星期後搬入○○樓之○○，○○樓之○○是我、被告甲○○、乙○○在106年7月31日一起搬入，被告甲○○、乙○○一間，我睡一間等語（見原審訴字卷二第71、79頁），可見上開房間確實係被告甲○○、乙○○2人所共同使用居住，是被告甲○○、乙○○上開所辯，顯係圖為卸責之詞，不足採信。
⑵再被告甲○○於同棟大樓尚有另一租屋處即○○樓之○○，此據被
告乙○○於偵查中稱：12樓之5是我和被告甲○○要住的地方，我們8月3日剛租，找了葉小姐一起租等語（見18360號卷一第156頁），暨於原審審理時稱：警察搜索時，我正在12樓之5房間內睡覺，該房間是被告甲○○所居住的房間，我只是在該房間內睡覺，被告甲○○在該棟○○樓之○○也有1間房子等語（見原審訴字卷一第209頁）；被告甲○○於原審審理時並具結證稱：房東在106年8月2日、3日左右有把鑰匙正式交給我，在這之前我和被告乙○○住在同棟○○樓之○○，被告乙○○自己在外面有住處，但是偶爾也會跟我過去○○樓之○○住，106年8月4日早上我和被告乙○○買一點東西上○○樓之○○房間，搬一些衣物、棉被上去，被告乙○○累了就在那邊休息等語（見原審訴字卷二第189、191頁），足見被告乙○○確有前往被告甲○○承租之○○樓之○○同住之事實，再參以證人A1所述○○樓之○○係作為經紀公司辦公處使用等情，證人陳以寧於原審審理時復證稱：有看過A1、被告乙○○、甲○○住一起，在○○樓之○○、○○樓之○○都有，只是○○樓之○○住更多人等語（見原審訴字卷二第90頁），則被告甲○○先於同棟承租○○樓之○○作為經紀公司辦公處所，嗣因人口出入頻繁，慮及將扣案數量龐大之毒品置於該往來人口眾多之處易遭人發現，被告甲○○乃於同棟大樓不同樓層另租○○樓之○○，並即與被告乙○○將扣案毒品藏置於上開僅渠2人共同使用之房間，以避免太多人發現，尚與常情無違。
㈤被告甲○○、乙○○上訴意旨復辯稱：A1因於案發當日下午與酒
店另一小姐葉俞萱口角互毆，被告甲○○不僅未勸架，反而在旁責備，A1心生怨懟，復因尚積欠被告甲○○款項，而A房、B
房有陽台互通，A1遂於案發當日趁被告甲○○不在場、被告乙○○熟睡、陳以寧在客廳組裝家具之際，自B房經由陽台通道至A房放置毒品，再利用不知情之社工報警，構陷被告甲○○、乙○○云云。
⑴惟本案之所以查獲，係因社工撥打110報警，業如前述，證人
A1於原審審理時並證稱：106年8月4日有委請社工撥打110報案，因社工每月固定要訪視我，那時社工好幾天沒有看到我，她很擔心，她用LINE視訊跟我聯絡，看到我身上都是傷，社工就很擔心，怕我發生什麼事情，說要來我住的地方找我看一下，我跟她說她沒有辦法來看我，所以她就報警，因為我有點像是被軟禁在裡面，不能出去，做什麼事情都有人看著我，報案紀錄內容是我向社工說的等語（見原審訴字卷二第64、67頁），復有財團法人臺北市基督教勵友中心108年12月24日108基勵字第108187號函附少年事件處理法後續追蹤個案輔導處遇計畫書在卷可佐（見原審訴字卷二第163 頁以下），則其主動委請社工報案，固為本案為警查獲之起因。然並無證據足認其於事前知悉社工報案之時間點，亦無證據足認其得以掌控線上值勤員警接獲報案到場處理之時間，其更難以確知被告乙○○何時睡醒及被告甲○○何時返回○○樓之○○，倘貿然進入A房，難期被告乙○○全程安眠而不至於突然清醒，亦難保被告甲○○突然返回，而遭被告甲○○、乙○○當場發覺其嫁禍之舉，故其實難精確掌握上述各重要時間點，遑論其大可另擇無第三人在場之時機下手將扣案大量毒品藏匿於A房，又何必於被告甲○○之友人陳以寧仍在客廳之際為之，徒增遭人發覺之風險？況且被告乙○○當時在房間內睡覺，甚至已將房間上鎖，證人A1也根本不可能有栽贓毒品給被告2人之機會，況且警察到場敲門時，被告乙○○甚至不願意開門，顯見係意圖避免為警發現持有大量毒品，益證被告甲○○、乙○○所辯係遭A1構陷云云，顯不足採信。
⑵又員警於106年8月4日得以進入A房，係因B房與A房後陽台連
通，遂進入B房，穿過陽台，因陽台與A房有門相連，該門並未上鎖，遂由該處進入A房等情，業據證人陳信彰於原審審理時證述明確（見原審訴字卷一第279頁），核與前述勘驗員警密錄器所錄得現場搜索過程大致相符，而被告甲○○、乙○○固執此辯稱A1係透過該連通道至A房置放毒品誣陷其等2人。惟查證人A1於原審審理時證稱：沒有走過陽台通道，因為洗衣機在陽台，所以我知道可以通，但沒有走過，搬進去之後也沒有去過隔壁房間，該房間平常都會上鎖等語（見原審訴字卷二第80頁），倘其確費盡心機掌握前述各重要時間點誣陷栽贓被告甲○○、乙○○，僅須於通過陽台、進入A房之後，隨意在房內置放少數毒品於一望即知之處，即為已足，豈有大費周章將如附表所示之大量毒品散置於A房內之化妝台上、衣櫃內、抽屜內等處之必要？況被告甲○○、乙○○既一再供稱A1尚積欠被告甲○○上萬元之債款等情，則A1於尚有負債之情況下，僅須以少數毒品，即可達其誣陷之目的，又何必將如附表所示上百包毒咖啡包及數百顆錠劑等大量毒品置於A房供員警查扣，而造成自身損失上萬元價值之毒品？凡此俱與情理相違，難認其有刻意構陷他人之情。再觀卷附110報案單記載社工於報案時已將後方陽台連通乙事明確告知警方，此亦據證人黃名笙於原審審理時證述屬實（見原審訴字卷一第294頁），足見A1並無心虛不敢告知陽台連通之情。
從而，本案查無積極證據足證員警所扣得之大量毒品均為A1透過該通道所置放，況且房間內有隨意置放少數毒品於一望即知之處，若係A1所栽贓，被告乙○○進入房間內睡覺時豈有不知之理，更可見被告2人上開所辯，顯與事理不符。
⑶至A1雖不否認於案發當日有與被告甲○○旗下之小姐發生糾紛
互毆致受有身體多處抓痕等傷害，而被告甲○○未協助勸架等情，並有馬偕紀念醫院驗傷診斷書（見18360號卷第110頁）在卷可查，然其所受傷勢尚輕，衡情當不至於僅因此小事即萌生誣指他人重罪之動機。況證人陳信彰於原審審理時證稱：員警到場時，A1並未在場指導毒品藏放於A房之何處，只有說在A房和保險箱，都是員警自己翻找等語（見原審訴字卷一第284 頁），難認A1明確知悉毒品藏放所在，要無構陷被告甲○○、乙○○之行為至明。再參以證人A1於原審審理時僅證稱：看過被告甲○○、乙○○在○○樓之○○藏放毒品，並未看到他們在○○樓之○○藏放毒品等語（見原審訴字卷二第80頁），顯見其證詞並無誇大或全然不利於被告甲○○、乙○○之情事，也可以證明A1根本沒有誣陷或栽贓被告2人之動機可言。此外，被告乙○○之辯護人雖曾於偵查中聲請採集扣案毒品上之指紋送鑑，然因該等毒品已受人為接觸，故無法進行指紋鑑定，此亦有內政部警政署刑事警察局職務報告書（見18360號卷二第26頁）在卷可查，也可以證明A1並沒有接觸過扣案毒品。被告甲○○、乙○○空言辯稱係稱遭A女陷害云云，顯屬無據。
㈥被告甲○○及其辯護人雖辯稱A1有販賣毒品之事實，並提出所
謂A1以帳號「○○ ○○○○」與他人間之對話翻拍照片、音訊檔案光碟等為證。然觀諸該等對話內容，A1固曾提及「沒小姐」、「晚點進貨」、「要不要七星」、「1000」等語（見本院前審卷第121頁），另「李遠鈞」亦曾向A1表示「你給我一個金，我匯給你，你不要說我要的，你給他們」等語（見本院前審卷第125頁）。經核前者對話時間僅顯示「7月5日」，年份不詳，後者對話時間則為106年7月28日，已難認此等對話與106年8月4日查扣之本案毒品確有關連。退萬步言，即令A1確有販賣毒品之行為，亦無從據以認定在A房內扣得之如附表所示毒品即為A1所放置，亦難僅憑上開證據即率而推論扣案毒品為A1所有，從而自不足為有利於被告甲○○、乙○○之認定。
㈦被告甲○○及其辯護人上訴意旨另辯稱：被告甲○○曾於106年8
月5日與林夢涵LINE對話，林夢涵提及「我記得昨天上去有看到洋洋一直走去你們房間，手上還拿東西，可是沒看清楚」、「而且之前她跟我住的時候就拿回來被我發現，問他還不承認最後才承認她帶回來，我超生氣的」等語，其所指「洋洋」即為A1之暱稱，足證本案毒品確有極大可能係A1所放置，用以陷害被告甲○○、乙○○云云，並提出該對話翻拍照片為證（見本院前審卷第155頁）。然查證人林夢涵於本院前審審理時證稱：106年8月間在被告甲○○旗下擔任酒店小姐，被告甲○○是我的經紀人，我和綽號「洋洋」之酒店小姐曾同住在○○樓之○○，「洋洋」也是被告甲○○旗下小姐。我在警方查獲毒品當天早上我剛下班時去過○○樓之○○，因「洋洋」打電話給我，一直在哭，叫我去找她，我有問她，她說被告甲○○好像有叫她簽本票，他們好像吵架，我到那邊時，「洋洋」在客廳哭，然後從旁邊黑色袋子拿東西出來喝，好像是拿毒咖啡包出來喝，那個黑色袋子是她之前跟我住的時候就有，她喝完之後15至20分鐘我就離開。○○樓之○○有兩房間，被告甲○○住一間，另一間原本是我和「洋洋」要住，後來只有「洋洋」住，原本講好進門左邊是被告甲○○要住，另一間是我和「洋洋」要住，但後來實際情形我不瞭解。我在那裡的20分鐘內有看到「洋洋」進出那兩個房間，當時那兩房沒有上鎖，「洋洋」進去那兩房時都在哭，手上也一直拿著黑色袋子，但實際情形到底如何，我也不知道。我去○○樓之○○時，是「洋洋」幫我開門，當時只有我和「洋洋」在那邊，沒有人在房間內睡覺，我有問「洋洋」是否她自己在那，她說對。我在本案毒品為警查獲後，有向被告甲○○表示看到「洋洋」進入他的房間，前開LINE對話確實是我和被告甲○○之對話，我在對話中所稱「手上還拿東西」是指黑色袋子。那個黑色袋子大概比A4紙張再大一點，袋子是鼓起的等語（見本院前審卷第207至216頁）。依上所述，其既不能陳明所稱「洋洋」手持之黑色袋子內有何物，已難僅憑其證述「洋洋」自該袋內取出疑似毒咖啡包飲用乙節，及據而推論該袋子內裝有如附表所示之毒品，更無從執其證言，認定A1有將毒品置於A房之情事。況被告甲○○於原審審理時亦具結證稱：當天早上和被告乙○○買一點東西上○○樓之○○房間，搬一些衣物、棉被上去，被告乙○○累了就在那邊休息等語（見原審訴字卷二第191頁），被告乙○○則自承其於同日「中午」進入A房（見原審訴字卷一第211頁），則林夢涵於106年8月4日「上午」至○○樓之○○期間，「洋洋」倘確有將附表所示之毒品置於A房之舉，衡情被告甲○○、乙○○於當日將衣物、棉被搬入A房時，當能立即察覺化妝台上明顯可見之單粒毒品，並發見衣櫃內有大量毒品，倘該等毒品確非渠等所共同持有，理應察覺有異而立即向住在B房之A1查證，乃竟捨此不為，被告甲○○逕自離去，被告乙○○甚且在A房內睡覺還上鎖，直至當晚9時45分許為警查獲。益徵在A房查獲之如附表所示之毒品，確為渠等所共同持有，而非A1所放置，自難僅憑前揭LINE對話內容及證人林夢涵之證言，遽為有利於被告甲○○、乙○○之認定。
㈧綜上證據及理由，本案被告甲○○、乙○○共同持有扣案毒品之
事證明確，犯行均堪認定，應依法論科。惟查卷內並無證據足證被告2人有販賣而持有之意圖，是難認被告2人所涉持有扣案毒品，係意圖販賣而持有。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照。本件被告2人行為後，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。被告於行為後，毒品危害防制條例業於民國109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。第5項規定：持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。修正後之第2項則為：持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金；第5項為：持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。本件被告2人雖共同持第三級毒品純質淨重達1
6.1657公克，然依行為時舊法第11條第5項之規定，須持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，始構成該條項之罪，經比較新舊法，依修正前之規定，較有利於被告2人。是核被告甲○○、乙○○2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又本案既查無證據足認扣案毒品係先後分別持有，自應從有利於被告之原則，認定係同時持有；至於被告2人持有第三級毒品、第四級毒品部分，均未達修正前同條例第5項、第6項所定純質淨重二十公克以上之構成要件，自不另構成犯罪(此部分詳如下述不另為無罪諭知部分)。
㈡被告二人就上開所犯，有共同之犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠
明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；又意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，此一行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯不能成立，即遽行推定其係意圖販賣而持有。本件依上述A1之證述，固可以證明被告2人先前有販賣毒品之嫌疑，但究與本件被告2人持有扣案毒品，是否係意圖販賣而持有無關，自不能證明被告2人共同持有扣案毒品已有販賣之意圖，亦即，本件尚乏積極證據足以證明被告2人因其他原因而持有本件扣案毒品後，嗣確有起售賣營利之意圖，則依罪證有疑利歸被告之嚴格證明法則，自僅能認定被告2人共同持有扣案毒品。公訴意旨認被告2人係犯毒品危害防制條例第5 條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，起訴法條固有未洽，惟因訴之目的與侵害性行為內容之持有基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
三、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審判決認被告2人所為，係涉犯毒品危害防制條例第5條第2
項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品罪，認事用法既有違誤，已屬無可維持，自應撤銷改判。
㈡爰以被告甲○○、乙○○之行為人責任為基礎，審酌被告2人持有
本件扣案第二級毒品之犯罪動機、目的及手段，且均有施用毒品前科，有本院前案紀錄表在卷可查，當深知毒品濫用對於社會安寧秩序、國人身心健康之重大危害，仍無正當理由持有扣案之第二級毒品，犯後否認犯行，毫無悔改之態度，更誣指毒品為A1栽贓，及共同持有扣案第二級毒品之數量非低，然幸及時為警查獲。再兼衡被告甲○○自承高中畢業之智識程度、經濟狀況勉持、曾從事電腦裝箱、保全、酒店幹部等工作、現為快遞、已婚、家中尚有父母及未成年子女等情；被告乙○○自承高中肄業之智識程度、經濟狀況勉持、未婚、無需扶養子女等一切情狀，就被告甲○○、乙○○2人所犯情節，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之
毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重5公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言。本件扣案如附表編號二、三、四、十一、十二所示之物，其內分別含有編號二①、三①、四①、十一、十二①所示第二級毒品成分，且無法析離，依上所述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；盛裝該等毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微量毒品，亦無法將之完全析離，且亦無必要耗費析離，故應與盛裝之第二級毒品併予宣告沒收銷燬；另鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，爰不併宣告沒收銷燬。
㈡至扣案如附表其餘所示之第三級毒品、第四級毒品，並未構
成犯罪，自應另循行政沒入銷燬之；扣案之空夾鏈袋8袋，並無證據足資證明係供被告2人犯持有第二級毒品所用；扣案之愷他命研磨盤，雖係在12樓之5客廳查獲，惟當時尚有陳以寧、A1在場，與扣案毒品係在A房查獲情節不同，亦無積極證據足證係屬被告2人所有，爰均不另宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：甲○○與乙○○為男女朋友，並由甲○○承租臺北市○○區○○○路000號○○樓之○○，詎渠等均明知如附表所示之第三級、第四級毒品，不得意圖販賣而持有，詎竟基於意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之犯意，於不詳時間，以不詳方式取得如附表所示之第三級、第四級毒品而持有之，且伺機對外販售。嗣經警循線於民國106年8月4日晚間9時45分許，在臺北市○○區○○○路000號ㄒ樓之○○查獲，並扣得附表所示之第三級、第四級毒品、愷他命研磨盤（含研磨卡）1組及空夾鍊袋8袋。因認被告2人共同涉犯毒品危害防制條例第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品等罪嫌。
二、公訴意旨認被告2人涉有上開罪嫌，無非係以扣案如附表所示之第三、四級毒品、空夾鏈袋8袋、愷他命研磨盤，以及證人A1於警詢時之證述、106年9月7日交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書1份、106年9月14日內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1060080113號鑑定書1份、106年12月20日臺北市政府警察局中山分局北市警中分刑字第10636009400號函暨現場位置平面圖1份等為據。
三、訊據被告2人均堅決否認有意圖販賣而持有第三、第四級毒品之犯行，辯稱：扣案如附表所所第三、四級毒品均非渠等所有，係證人A1栽贓誣陷云云。經查：
㈠扣案如附表所示第三、四級毒品，均有證據能力，且為被告2
人所共同持有，有上述證據可以證明，並業經本院認定如上，被告2人上開所辯，雖均無足採信。證人證人A1雖於警詢時證稱：警方現場所查扣之物品均為被告甲○○及乙○○共有，因我親眼目睹過被告甲○○及乙○○與藥頭的交易過程。被告甲○○負責與藥頭以微信聯絡至住處後，被告甲○○及乙○○再一手交錢一手交貨，但交貨前由被告乙○○負責親身驗證毒品純度優劣，即溶包、梅片、搖頭丸部分，被告乙○○係用聞的方式驗貨，K他命則係以抽K煙方式來驗，交易次數已經數不清，太多次了，每天幾乎都有。他們兩人有販賣毒品。他們會請買家至住處購買。我有親眼目睹被告甲○○及乙○○販賣毒品，太多次了我已經數不清。被告甲○○、乙○○會在我每次上班前就泡好毒咖啡給我喝。我如果不喝的話，他們就會以「外全」（意指以自身金錢框自己全場休息之方式）威脅我喝，我不敵他們兩個才會乖乖就範。我有親眼目睹被告甲○○及乙○○販賣毒品予下游買家，最近一次是106年8月3日晚間8時許，在○○樓之○○租屋處與我不認識之人買賣毒品，一整天進出的人太多，○○樓之○○為被告甲○○所承租，是被告甲○○的經紀公司辦公室。我有親眼目睹過被告甲○○及乙○○將毒品藏放○○樓之○○房間裡面的保險箱內等語（見18360號卷一第28頁以下、第37頁以下），於原審審理時復證稱：被告甲○○、乙○○都會逼迫我施用毒品，包括K煙與咖啡包。被告甲○○旗下小姐上班所施用的毒品一開始不用付費，後面說要付費，因為我有拒絕要拿毒品，被告甲○○就說那之前拿的毒品都要算錢，所以我上班之後都沒有拿到薪水，直接從薪水扣。被告乙○○、甲○○要求我施用的毒品，與本件扣案毒品屬於同類似款，我都有看過類似包裝。被告乙○○會泡好毒品後指使我們喝掉，K煙我沒有怎麼抽，K煙也是他們做好放在桌上。我有親眼看過被告乙○○、甲○○把毒品放在○○樓之○○保險箱，但是沒有看過在○○樓之○○放毒品等語（見原審訴字卷二第69、72、80頁）。惟證人A1上開所證述，均係指被告2人先前有多次販賣毒品之嫌疑，而非關於持有本件扣案如附表所示第三、四級毒品之犯罪動機與目的等相關事項。再A1也明確證稱，我有看過被告乙○○、甲○○把毒品放在○○樓之○○保險箱，但是沒有看過在○○樓之○○放毒品等語，是本件被告2人持有扣案如附表所示之第三、四級毒品，證人A1既然並不知情，則論理上依證人A1上開所證述之內容，自更不可能得據以證明被告2人持有扣案如附表所示之第三、四級毒品確有販賣之意圖可言。
㈡意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外
之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，此一行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯不能成立，即遽行推定其係意圖販賣而持有。本件依上述A1之證述，固可以證明被告2人先前有販賣毒品之嫌疑，但究與本件被告2人持有扣案第
三、四級毒品，是否係意圖販賣而持有無關，已如上述，則在乏其他積極證據足以證明被告2人係因其他原因而持有本件扣案毒品，嗣後確有起售賣營利意圖之情形下，依罪證有疑利歸被告之嚴格證明法則及刑事訴訟法第154所定之證據裁判主義，自不能率以推論之方法，據而推斷認為被告2人同持有扣案第三、四級毒品係意圖販賣而持有。
四、綜上所述，本件依公訴意旨所舉之上開證據，僅能證明被告2人持有扣案如附表所示之第三、四級毒品，但並不能證明被告2人係意圖販賣而持有。此部分本應為被告2人無罪之諭知，惟公訴意旨認為此部分果成立犯罪，亦與上開有罪部分，係屬一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 俞妙樺中 華 民 國 110 年 10 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案毒品 毒品成分 重量及純質淨重 一 咖啡包50包（外包裝有VERSACE 圖樣） 第三級毒品氯甲基卡西酮 總淨重約194.80公克，取1.41公克鑑定，驗餘淨重193.39公克。 氯甲基卡西酮純度約3%，純質淨重約5.84公克。 二 咖啡包38包（外包裝有全民健康保險圖文） ①微量第二級毒品1-苯基-2-（1-咯烷基）-1- 戊酮②第三級毒品氯甲基卡西酮③微量第三級毒品愷他命④微量第三級毒品硝甲西泮 總淨重約179.92公克，取1.75公克鑑定，驗餘淨重178.17公克。 氯甲基卡西酮純度約2%，純質淨重約3.59公克。 三 咖啡包10包（外包裝有卡通喬巴圖樣） ①微量第二級毒品甲基安非他命②第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮③微量第三級毒品硝甲西泮 總淨重約22.26 公克，取0.57克鑑定，驗餘淨重21.69公克。 3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮純度約2%，純質淨重約0.44公克。 四 咖啡包8包（外包裝有惡魔圖樣及DIAVEL字樣） ①微量第二級毒品甲基安非他命②微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮③微量第三級毒品硝甲西泮 總淨重約78.58 公克，取1.08公克鑑定，驗餘淨重77.5公克。 （微量係純度未達1%，無法據以估算純質淨重） 五 梅片75粒 微量第三級毒品硝甲西泮 總淨重74.55 公克，取0.87公克鑑定，驗餘淨重73.68公克 六 橘色圓形錠劑208粒 ①第三級毒品硝甲西泮②第四級毒品硝西泮 總淨重39.1690 公克，取2.8281公克，驗餘淨重36.3409 公克。 硝甲西泮純度4.2%，純質淨重1.6451公克 七 粉橘色圓形錠劑78粒 第三級毒品芬納西泮 總淨重15.7460 公克（起訴書誤載為17.7460 公克），取樣0.1376公克，驗餘淨重15.6084 公克 八 愷他命2包 第三級毒品愷他命 總淨重4.955 公克，驗餘淨重4.8453公克。 愷他命純度分別為89% 、97.1% ，總純質淨重4.6506 公 克 九 白色圓形錠劑50粒 第三級毒品氟硝西泮 總淨重10.0600 公克，驗餘淨重9.9965公克 十 白色圓形錠劑22粒 第三級毒品氟硝西泮 總淨重4.3780公克，驗餘淨重4.3284公克 十一 桃紅色圓形錠劑1粒 第二級毒品4-甲氧基安非他命 總淨重0.3130公克，驗餘淨重0.3053公克 十二 藍色圓形錠劑1粒 ①第二級毒品4-甲氧基安非他命②第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮 總淨重0.3240公克，驗餘淨重0.3056公克