臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第204號上 訴 人即 被 告 陳宗瑩選任辯護人 陳湘傳律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第663號，中華民國109年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第4805號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳宗瑩知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年4月14日21時許，在新北市○○區○○路000號2樓E室住處，與宋侑芸達成以新臺幣（下同）2萬4千元之代價、販賣重量1兩（約35公克）甲基安非他命之合意，並當場交付1兩甲基安非他命予宋侑芸，宋侑芸則依陳宗瑩指示，於同日21時16分許在上址，先將部分交易價金4千元匯入陳宗瑩指定之其胞姐陳薇鈞申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內（下稱陳薇鈞中信帳戶），隨即離開返家，再於同日22時18分許、翌（15）日22時32分許（原審誤載為凌晨5時41分許）、同年月16日凌晨1時26分許，分別匯款5千元、存入現金5千元、匯款1萬元至陳薇鈞中信帳戶，陳宗瑩合計收受2萬4千元以營利。
嗣因員警查獲宋侑芸施用毒品情事，始循線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物品送有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴（最高法院98年度台上字第6266號判決意旨參照）。查上訴人即被告陳宗瑩所涉於107年4月14日販賣第二級毒品與宋侑芸之犯行，前經臺灣新北地方檢察署檢察官於108年9月27日以107年度偵字第25695號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書（原審卷第71至73頁）及本院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣原不起訴處分確定後，發現另有證人黃薏玟於警詢及偵查中之證述，且有購毒者宋侑芸匯款資料（即陳薇鈞中信帳戶交易明細表1份），因發現新證據，認被告涉販賣第二級毒品罪嫌，而再行起訴，此經檢察官到庭陳明在卷（本院卷第100頁），核以原不起訴處分係以卷內僅有證人宋侑芸、楊國峰於偵查中之證述，無其他補強證據為由，認被告販賣第二級毒品罪嫌尚有不足，而為不起訴處分，堪認證人黃薏玟之證言及陳薇鈞中信帳戶交易明細表，均為原不起訴處分時未發現之新證據，合於刑事訴訟法第260條第1款規定，檢察官對已不起訴處分確定之同一案件再行起訴，於法並無不合。
二、證據能力部分㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，自足為不利於被告之認定（最高法院109年度台上字第1584號判決意旨參照）。經查，本院前審依職權勘驗原審109年10月8 日法庭錄音光碟，其內容略以：審判長：先請檢察官論告。檢察官：被告的犯行事證明確，請依法判決。審判長：那陳先生，對犯罪事實的部分，有什麼要為自己辯解的嗎？被告：
沒有。審判長：沒有...都...都認罪？被告：對。審判長：
請辯護人為被告辯護。辯護人：是，謝謝審判長，被告坦承犯行，請斟酌本件被告所販賣的毒品數量雖然有1兩，但是他只賣1次而已，扣掉成本之後賺到的錢也不多，情節尚屬輕微，這個罪刑要判7年以上，顯然有點過重，請依刑法第59條酌減其刑，並斟酌被告目前有甲狀腺腫瘤，身體健康狀況不佳，而且坦承犯行，犯後態度良好，請從輕量刑。審判長：以下就科刑範圍開始辯論，先請檢察官。檢察官：依法審酌。審判長：那陳先生，希望法院怎麼判？被告：判輕。審判長：從輕量刑，請問辯護人就科刑範圍有何意見？辯護人：請從輕量刑。審判長：好，我們要結案了，最後有沒有什麼要說的？被告：沒有等節，有本院110年1月25日勘驗筆錄1份在卷可稽(本院109年度上訴字第4327號卷〈下稱本院前審卷〉第148頁)，顯示被告陳宗瑩於原審審理時，就相關問題均能為適切回應，而為認罪答辯，且對辯護人係以被告坦承犯行做為辯護基礎，亦未表示反對之意思，難認被告有何意識不清或受到不正訊問之情事。至被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，難自外部觀察得知，然若無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。因認被告於原審之自白具備任意性，應有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查公訴人以證人黃薏玟、宋侑芸、楊國峰於偵查中之陳述為證據方法，被告及辯護人雖主張上揭證人等於偵查中之陳述未經被告對質詰問，故無證據能力，然證人黃薏玟、宋侑芸、楊國峰於偵查中業經具結，至被告於檢察官偵查中固未能對其等詰問或與之對質，然證人黃薏玟、宋侑芸、楊國峰業於本院審理中以證人身分傳喚到庭，經被告及辯護人對其等於偵查中所為陳述行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會；再者，就證人黃薏玟、宋侑芸、楊國峰於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，上開證人等於偵查中向檢察官所為之證述，應有證據能力。
㈢本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無
證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
㈣被告及辯護人另認證人黃薏玟、宋侑芸、楊國峰於警詢中之
陳述無證據能力，惟本院並未以上揭證人等於警詢中之陳述為被告有罪之證據，爰不贅述其等於警詢中陳述之證據能力，併此敘明。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告陳宗瑩於原審準備程序及審理時均坦承不諱（原審卷第128頁、第244頁），核與證人即購毒者宋侑芸於偵查及本院審理中(臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第3288號卷〈下稱偵查卷〉第215頁、本院卷第227至232頁）、證人即當時在場之楊國鋒、黃薏玟於偵查中證述相符(偵查卷第220頁、第239頁)，復有證人宋侑芸提出之網路郵局匯款資料、中國信託銀行自動櫃員提款機存款單據翻拍照片共4張、被告與證人宋侑芸以通訊軟體LINE對話之擷圖照片1份、宋侑芸申設之中華郵政帳號00000000000000號之存摺暨內頁明細影本1份、新北○○○○○○○○109年8月25日新北莊戶字第1095811044號函檢送被告暨其三親等親屬戶籍資料1份、中國信託商業銀行股份有限公司109年9月2日中信銀字第109224839215545號函檢送中信帳戶於107年4月間之交易明細表1份附卷可參（偵查卷第73至75頁、第77至81頁、第83至87頁、原審卷第141至189頁、第199至215頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
二、被告固於本院審理中矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，改辯稱：於107年4月14日傍晚，黃薏玟先來新北市○○區○○路000號2樓E室伊的住處，說懷有伊的孩子，後來宋侑芸和楊國峰才會過來伊住處，但碰面時都沒有談到甲基安非他命的事情，伊沒有販賣甲基安非他命給宋侑芸云云。辯護人則為被告辯護稱：1.被告於原審中因係甫為手術完畢，精神狀況不佳，始為自白，然不應僅以被告自白，遽認被告確有販賣第二級毒品犯行。證人宋侑芸或為求減刑，而為虛偽證述，且其對於何時認識被告，於警詢及偵查中證述不一，證人宋侑芸雖有匯款至陳薇鈞中信帳戶內，然無從證明此金額係向被告購買甲基安非他命之價金，而非清償被告借款。證人黃薏玟於偵查中，對於宋侑芸與被告認識，及如何認識等節均不知曉，與證人宋侑芸證述不符，且於本院審理中證稱當日雙方碰面，宋侑芸係要向被告借款，並非談論交易甲基安非他命事宜，足為被告有利之認定。2.依據被告與宋侑芸間LINE對話紀錄，宋侑芸稱「只是抱著臨行前路過去關心一下莓果也好 那時身上差不多只剩下車錢了」等語，未明白或隱晦提及係為交易毒品而前往被告住處，堪認宋侑芸當日前往被告住處並無交易甲基安非他命之情。3.證人楊國峰於107年4月25日警詢中陳稱宋侑芸於107年4月16日，向被告以2萬4千元購買13包甲基安非他命，但購買毒品的錢還沒有給等語，與證人宋侑芸證述其向被告購買甲基安非他命之日期、有無支付價金等節均不相符，證人楊國峰證述，尚難採認為真。4.宋侑芸所提出之側錄光碟，經勘驗結果認為並無談及任何交易毒品之話語，益證被告確實未與宋侑芸交易甲基安非他命等語。經查：
㈠本案交易過程，業據證人宋侑芸於偵查時證稱：黃薏玟是陳
宗瑩的藥腳，是黃薏玟介紹伊認識陳宗瑩。107年4月14日在新北市○○區○○路000號2樓E室陳宗瑩的租屋處，伊跟楊國鋒一起去，當時也有側錄過程。當天伊跟楊國鋒大概是晚上6點多到他家，待到10點多趕火車回花蓮，順便看他們東西的品質及試用。當天有跟陳宗瑩購買1兩共35公克甲基安非他命，價值是2萬4000元，但當時伊身上現金不夠，所以先用手機轉帳4千元給他，之後在搭火車時又轉5千元，隔天晚上10點在花蓮市區超商，用ATM現金存款轉5千元到陳宗瑩的帳戶，最後的1萬元是在16日的凌晨1點26分，用手機轉帳到他的帳戶等語(偵查卷第215頁)，於本院審理中亦證稱：伊確實有向被告購買毒品，於偵查中證述屬實等語（本院卷第228頁），且與證人楊國鋒於偵查時證稱：伊有跟宋侑芸一起向陳宗瑩買過毒品，地點是在陳宗瑩的租屋處，當時有伊、黃薏玟、宋侑芸在，伊等身上錢不夠，後來回花蓮後才陸續把錢給陳宗瑩等語(見偵查卷第220頁)；證人黃薏玟於偵查中證稱：107年4月14日晚上在中和區景平路728號2樓E室，伊是去找陳宗瑩借錢，宋侑芸跟她男友一起來，她到了跟陳宗瑩講南下找甲基安非他命很貴，問陳宗瑩有沒有甲基安非他命，宋侑芸直接將1兩的甲基安非他命帶回來，那1兩的甲基安非他命是陳宗瑩的，陳宗瑩跟宋侑芸說直接把錢匯到他戶頭就可以。陳宗瑩有說要宋侑芸匯到他中國信託的帳戶，伊是當場聽他們這樣說。伊親眼看到陳宗瑩直接拿甲基安非他命給宋侑芸，陳宗瑩說是1兩，用夾鍊袋裝等語(偵查卷第239頁)，互核相符，自堪信證人宋侑芸之證述為真實可採。
㈡證人宋侑芸於107年4月14日日21時16分許、22時18分許、同
年月15日22時32分許、同年月16日凌晨1時26分許，分別匯款4千元、5千元、存入現金5千元、匯款1萬元至陳薇鈞中信帳戶一節，有上開陳薇鈞中信帳戶之交易明細表為憑，核與證人宋侑芸證述為支付購買毒品價金2萬4千元，而陸續匯款至被告指定帳戶等語相符。被告雖辯稱此為證人宋侑芸返還借款，然未提出相關借款證據以實其說，且依被告於偵查中供稱：伊有借宋侑芸3千、5千元不等等語（偵查卷第247頁），其所陳述借予證人宋侑芸之款項，遠不及證人宋侑芸匯入之2萬4千元，益證證人宋侑芸證述始為真實可採。
㈢按證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採
，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院108年度台上字第3429號判決意旨參照）。證人宋侑芸於本院審理中證稱：伊於107年4月14日前往新北市○○區○○路000號2樓才認識陳宗瑩等語（本院卷第228頁），與其於警詢中陳稱：伊會認識陳宗瑩是107年3月初，在花蓮市後站民宿陶陶居內，伊前男友卓政文向黃薏玟購買毒品時，陳宗瑩當時也在場，黃薏玟向伊介紹陳宗瑩是他老闆（藥頭）等語（偵查卷第35頁，按未以證人宋侑芸於警詢中陳述為被告有罪之證據，此僅做為彈劾證據），固有不符，然證人宋侑芸與被告間僅為購毒者與藥頭之關係，顯然雙方並無深刻交情，加以證人宋侑芸於本院110年12月2日審理中作證，距離其所述107年3、4月間認識被告，已近4年，衡情，尚難期待其仍能清楚記憶係如何認識並無深刻交情之被告。辯護人以證人宋侑芸此部分陳述不符，遽認其證述全部不可採信，自非可採。
㈣證人黃薏玟於偵查中證稱：107年4月14日不是要介紹陳宗瑩
與宋侑芸認識，他們2人本來就認識；不是伊叫宋侑芸過去陳宗瑩住處，伊不清楚他們為何會認識，宋侑芸那時一直在找毒品，但不是伊介紹他們2人認識的等語（偵查卷第238頁），固與證人宋侑芸證述107年4月14日係由證人黃薏玟介紹被告與其認識等語不符，然究是否介紹認識或原即認識等情係主觀認知，而證人黃薏玟於偵查中就被告販賣甲基安非他命予宋侑芸之主要事實，核與證人宋侑芸、楊國峰等人證述相符，自難僅以證人黃薏玟、宋侑芸就宋侑芸如何認識被告之細節事項，證述不同，逕認其等證述不可採信。
㈤證人楊國峰於107年4月25日警詢中證稱：扣案毒品是伊女朋
友買的，她於107年4月16日21時許，在新北市○○區○○路000號2樓E室向綽號「螞蟻」之人以2萬4千元購買13包甲基安非他命；於107年4月25日1時許，在探索汽車旅館508號房內，向綽號「莓果」之人以3千元購買1小包海洛因，另1包海洛因是莓果送的，但毒品的錢，伊女朋友都還沒有給等語（107年度他字第4549號卷第29頁，按未以證人宋侑芸於警詢中陳述為被告有罪之證據，此僅做為彈劾證據），證人楊國峰係於陳述其女友即宋侑芸向綽號「莓果」之人即黃薏玟購買海洛因之事實後，緊接陳述宋侑芸尚未支付毒品的錢，是否包含向被告購買1兩甲基安非他命之價金亦尚未支付，已非無疑，至楊國峰於警詢中證述宋侑芸向被告購買毒品時間為107年4月16日，雖有與證人宋侑芸、黃薏玟證述係107年4月14日不符，衡以證人楊國峰所述向宋侑芸向被告購買甲基安非他命之地點、數量、價金等主要事實，均與證人宋侑芸、黃薏玟證述相符，又證人楊國峰施用之毒品均為宋侑芸出面購買，此據其於本院審理中證述明確（本院卷第234頁），其並非實際與被告交易毒品並支付價金之人，自無從責令其清楚記憶宋侑芸購買毒品之確切時間、有無全數支付價金等節，此由證人楊國峰於偵查中證稱：交易時間伊忘記了等語（偵查卷第220頁），益臻明確。辯護人以證人楊國峰於警詢中證述交易毒品時間不符，認其證述全部不可採信，尚非可採。
㈥證人黃薏玟於本院審理中固證稱：107年4月14日伊已經懷孕7、8個月，伊去找被告借錢，當時被告、伊、宋侑芸、宋侑芸男友在場，伊等都是去找被告借錢，伊向被告借2萬元，但被告表示身上只有1萬元，所以伊沒有借成功，伊不知道後面宋侑芸向被告借錢有沒有借成功，但被告後來有跟伊說宋侑芸欠被告錢不還等語（本院卷第223頁），然不僅與其於偵查中明確證述被告與宋侑芸交易甲基安非他命1兩等語不符，且其證述當天係前去向被告借錢，已與被告所辯證人黃薏玟當天係前去向被告告知已懷有被告孩子等語相佐（本院卷第101頁），佐以宋侑芸於107年4月14日日21時16分在被告住處時，即匯款4,000元至陳薇鈞中信帳戶內，此據證人宋侑芸證述如前，並有交易明細單、陳薇鈞中信帳戶明細表附卷可憑，倘宋侑芸當日確係前往向被告借錢，又豈有當場匯款予被告之理，證人宋侑芸證述實有悖於常情，堪認其於本院審理中證述係事後迴護被告之詞，無從採信為真。
㈦證人宋侑芸於107年4月15日22時32分，存款5千元至陳薇鈞中
信帳戶後，旋以LINE對話方式，將交易明細表提出予被告，並傳送「還有正要收的路上」、「抱歉拖到時間」，於翌日凌晨2時許，再將網路郵局公告於每日凌晨0時至1時30分停止連線交易之訊息傳送予被告，被告於凌晨2時37分傳送「在麻煩妳盡可能快」，證人宋侑芸則傳送「只是抱著臨行前路過去關心一下莓果也好」、「那時身上差不多只剩下車錢了」等語，此有雙方LINE對話截圖1份在卷可憑（偵查卷第78至79頁），依證人宋侑芸傳送之訊息，雖僅顯示其前往被告住處係為關心綽號莓果之證人黃薏玟，未提及與被告間交易毒品一節，然由雙方對話脈絡，證人宋侑芸於107年4月14日與被告碰面後，即急於匯款予被告，並解釋其未能一次匯足款項之原因，適與證人宋侑芸於本院審理中證稱雙方碰面時，其向被告購買甲基安非他命，嗣後即陸續支付價金等節相符，而與被告辯稱證人宋侑芸斯時係前往向其借款一節相悖，否則宋侑芸於借款當日實無立即匯款予被告之必要，故無從以證人宋侑芸於LINE對話中未特別提及前往被告住處係為購買甲基安非他命一節，為被告有利之認定。
㈧證人宋侑芸於偵查中提出於上揭時地與被告碰面之側錄光碟
，光碟長度約22秒，內容為屋內桌上有疑似吸食毒品用具，並有疑似分裝毒品之畫面，畫面中有兩人正在交談，未發現有談及毒品交易，此有臺灣新北地方檢察署勘驗筆錄1份在卷可憑（109年度偵字第4805號卷第6頁），衡以該側錄光碟長度僅22秒，顯然並非證人宋侑芸與被告碰面時之全部錄影畫面，側錄光碟僅能證明錄影之22秒過程中，雙方並無交易毒品之談話，實無從據以反推證人宋侑芸與被告碰面期間，始終未談論交易毒品事宜，辯護人僅以側錄光碟中未發現有談及毒品交易話語，推認雙方並未交易甲基安非他命，尚嫌素斷，亦無從採認。
三、按非法販賣第二級毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償挺而走險之理，足見被告確有販售甲基安非他命以獲利之犯意，被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。
四、綜上，足認被告確於上揭時地，以2萬4千元價金販賣1兩甲基安非他命予宋侑芸，被告及辯護人所辯，經核與事實不符，難資憑採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
五、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效，修正後第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」；修正前之第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後販賣第二級毒品罪之法定刑中有期徒刑與罰金刑度，均有所提高，經新舊法比較結果，被告行為後之新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定。
㈡故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字
第3122號、105年度簡字第8064號判決處有期徒刑3月、3月確定；又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審簡字第590號判決處有期徒刑3月確定，上開案件經臺灣桃園地方法院以106年度聲字第3879號裁定應執行有期徒刑7月確定，於107年1月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，且前後均為與毒品相關之犯罪，罪質相似，而本次更觸犯罪刑更重之販賣毒品罪，足見被告有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，前案之執行尚未收矯治之效，且查無被告因累犯加重本刑致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。查被告明知毒品可能對身體造成之惡害及對社會造成之潛在風險，仍為求己利，販賣第二級毒品，足見其漠視法令之心態，雖其販賣對象雖僅宋侑芸1人，然販賣之甲基安非他命數量為1兩（即約35公克）、價金2萬4千元，可見交易之數量不少，且價金非低，已造成大量毒品流入市場，對於社會治安造成之危害，難認輕微，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之情，認不宜依刑法第59條規定減輕其刑。
參、駁回上訴部分
一、原審詳予審理後，為相同認定，並審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，考量販賣毒品之數量、獲利，及其犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡其前科素行、自陳國中畢業、入監前以粗工為業經濟狀況不佳、現罹患甲狀腺腫瘤之生活狀況，犯罪後於偵查中否認犯行、於原審中坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年6月；並以被告之犯罪所得為2萬4千元未據扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。
二、被告上訴意旨略以：㈠檢察官於108年10月8日訊中，係訊問被告有無於107年7月14日晚間7至10時許，在新北市○○區○○路000號2樓E室房間，販賣1兩甲基安非他命予宋侑芸，經被告答稱：有跟宋侑芸見過一次面，但並非販賣，僅是借錢。檢察官何以能憑107年7月14日雙方有碰面，起訴被告於107年4月14日販賣甲基安非他命予宋侑芸？原審法院未對此證據瑕疵調查並說明採信之證據及理由，有判決不載理由之違背法令情形。㈡被告於109年8月18日原審準備程序開庭時剛歷經甲狀腺手術，精神狀態並不足夠行使防禦權，雖臨時指派公設辯護人與被告溝通，然僅數分鐘，根本未及討論起訴卷宗內容及各項事證，律師倚賴權形同虛設，以被告之學經歷根本無能力進行法庭攻防，法院應依職權主動調查證據，被告於偵查時僅稱借貸，卻於審理時更易前詞為販毒，販毒為重罪，原審未審究被告前後供述不同是否是認知上問題所導致。㈢證人宋侑芸、楊國峰、黃薏玟雖證述107年4月14日交易時均在場，但被告回憶起107年4月14日前後，租屋處並無其他人進入，法院應職權調查107年4月14日被告與3位證人之手機GPS定位是否位於中和區景平路728號附近，以查明3位證人供述之證明力。另LINE之對話擷圖證明力應建立在確認該對話之雙方確實為被告與證人，手機可偽造雙方對話，法院應驗證雙方手機LINE之身分後才能確信對話擷圖為被告與證人之對話，原審未查證，自有證據應調查未予調查之違背法令云云。
三、經查㈠檢察官雖曾於108年10月8日訊問被告於107年7月14日有無販
賣毒品乙情，然原判決並未以此部分筆錄內容為據認定本案事實，被告執此指摘原判決，似有誤解，委無可採。
㈡本院前審業已當庭勘驗原審109年10月8日法庭錄音光碟，查
無被告於原審中有意識不清或辯護權形同虛設等節，又被告於原審中坦承犯行，核與證人黃薏玟、宋侑芸、楊國峰之證述相符，且有宋侑芸之匯款資料等件為憑，堪認被告確有販賣第二級毒品犯行，此經本院詳如理由如前，被告辯稱其於原審中之自白不可採信，委無足採。
㈢被告於107年4月14日確有與證人黃薏玟、宋侑芸、楊國峰等
人碰面，業據被告於本院準備程序中坦認在卷（本院卷第101頁），且據證人黃薏玟、宋侑芸、楊國峰證述明確，上訴意旨辯稱當日雙方並未碰面等語，已非可採，且無再行調查被告及證人黃薏玟等3人手機GPS定位之必要。又被告之LINE暱稱為「充電站」，此據被告於原審準備程序中供述明確（原審卷第128頁），則卷附證人宋侑芸與暱稱「充電站」之LINE對話紀錄截圖，顯為被告與證人宋侑芸間對話無訛，上訴意旨㈢認應先驗證雙方手機LINE身分之必要，自無理由。
㈣綜上，被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，均無理由，應予駁
回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅雪舫提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 110 年 12 月 16 日