臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第215號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 徐順福選任辯護人 劉逸旋律師
李致詠律師劉德壽律師被 告 徐沛濬選任辯護人 王唯鳳律師上列上訴人因被告毀損案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第1037號，中華民國108年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第11827號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於徐順福部分撤銷。
徐順福犯損害債權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、徐順福為徐沛濬之兄，徐順福與孫愛雲本為配偶關係（雙方業於民國111年1月21日離婚）。徐順福與孫愛雲前於103 年12月11日因返還借款事件，在臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事調解庭以103年度他調字第70號成立訴訟上之調解，內容為：徐順福願「自104年1月起，按月於每月5日前，給付孫愛雲新臺幣（下同）5萬元直至116年4月5日止。如有遲誤一期未履行視為全部到期。」孫愛雲因而取得可為民事強制執行之前揭執行名義，徐順福按期支付至104年3月5日止，於104年4月5日、5月5日未依約定履行，復於104年6月5日始再為給付至105年2月5日（起訴書誤載為105年3月5日，應予更正），嗣後皆未履行。詎徐順福因孫愛雲對其與重婚相婚人曾明月向臺北地院提起確認婚姻無效之訴，心生怨恨，明知其上開調解內容因一期未履行視為全部到期，孫愛雲已取得上開調解筆錄之執行名義，為免其財產遭強制執行，竟於將受強制執行之際，基於意圖損害孫愛雲債權之單一犯意，委請僅知雙方存有糾紛、但對於債權性質及財產是否將受強制執行毫不知情之徐沛濬配合，先於105年4月8日，由徐順福將其所設立桃園市○○區○○路000巷00號0樓之誠美貿易有限公司（下稱誠美公司）資本額500萬元之股份全數無償移轉予徐沛濬，並於同年月13日由經濟部中部辦公室核准變更登記；復於同年月14日由徐順福至桃園市蘆竹地政事務所，將其所有位在桃園市○○區○○街00號00樓之0建物（建號：○○區○○段0000號）及坐落之土地（即○○區○○段000地號，應有部分10000分之19）（以下稱系爭房地）設定500萬元之抵押權予徐沛濬，而處分其上揭財產，欲損害孫愛雲債權之實現。嗣經孫愛雲於105年4月27日，以上開執行名義向臺灣桃園地方法院民事執行處聲請強制執行徐順福名下財產後，始悉上情。
二、案經孫愛雲訴由臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告徐順福部分）：
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告徐順福及其辯護人就下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告徐順福矢口否認前揭損害債權犯行，並辯稱：當時是誠美公司經營需要週轉，我本來就跟合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）、永豐商業銀行（下稱永豐銀行），每年都有借款資金，當時要續約，但他們通知我續不下來，因為我被判刑，故委請弟弟徐沛濬擔任負責人。而和解依善良風俗來說我與告訴人就是和解了，不過告訴人孫愛雲後續還繼續告我，我覺得很生氣，所以我才不付了，錢雖然湊還是湊得出來，不過明明都和解了，告訴人為什麼還一直告我？如果我早先知道和解之後告訴人還可以告我，我為何要跟她和解，依善良風俗和解後，二人就各過各的日子，不過和解之後，告訴人立刻寫訴狀告我。我之前賣掉老家的房子，母親說要拿500萬給徐沛濬，且誠美公司貸款換成徐沛濬，徐沛濬承接誠美公司500萬資本額一點好處都沒有，也承接很多債務，所以就將系爭房地一併設抵押給徐沛濬，本件係因告訴人沒有誠信，所以我不願繼續付款云云。辯護意旨則稱：誠美公司還有員工薪水要付，跟銀行的融資也是短期借款，每年都要展期，而有營收不等於公司不會倒，誠美公司為國際貿易公司，需要現金購貨，這是被告徐順福急著要展延短期融資的問題；而系爭房地乃為履行家族間之約定，且設定予徐沛濬的是第三順位抵押權，前二順位之抵押權金額已超過系爭房地價值，也可證明被告徐順福沒有毀損債權之主觀犯意及客觀犯行等語。經查：
㈠被告徐順福與告訴人於103年12月11日，在臺北地院民事調解
庭以103年度他調字第70號調解成立，調解內容為：「一、被告（按即被告徐順福）願自104年1月起，按月於每月5日前給付原告（按即告訴人）新臺幣5萬元至116年4月5日止。
如有遲誤一期未履行視為全部到期。… 」，嗣被告徐順福依上開調解成立內容，分別於104年1月5日、2月5日、3月5日匯款5萬元至告訴人申辦之台北富邦銀行民生分行帳戶（帳號詳卷）內，同年4月5日、5月5日則未匯款，再於同年6月5日至105年2月5日按月匯款5萬元至告訴人前揭帳戶內後，即未再依上開調解成立內容按月匯款予告訴人，告訴人乃於105年4月27日以上開執行名義向原審法院民事執行處聲請強制執行被告徐順福名下財產，而被告徐順福所有之系爭房地經鑑價後核定拍賣最低價額為9,259,500元，不足清償第一順位最高限額抵押權本金7,823,156元（永豐銀行）、第二順位最高限額抵押權本金4,674,688元（合作金庫）、第三順位抵押權5,000,000元（被告徐沛濬）、土地增值稅47,256元及執行費用，而無拍賣實益等事實，有臺北地院民事調解庭103年度他調字第70號調解筆錄（見105年度他字第1852號卷，下稱他字卷，第4頁）、告訴人上開台北富邦銀行帳戶存摺暨內頁明細影本（見他字卷第34至39頁）、原審法院民事執行處105年8月5日桃院豪光105年度司執字第29670號拍賣無實益函（見105年度司執字第29670號卷，下稱司執卷，第130頁）、原審法院106年6月16日桃院豪光105年度司執字第29670號塗銷不動產查封登記函及債權憑證（見司執卷第183至185頁）各1份存卷可參，此部分事實，首堪認定。
㈡被告徐順福、徐沛濬係兄弟關係，被告徐順福於105年4月8日
，將誠美公司資本額500萬元無償移轉予被告徐沛濬，並於同年月13日經經濟部中部辦公室核准變更登記，嗣被告徐順福於105年4月14日至桃園市蘆竹地政事務所，將其所有之系爭房地設定500萬元之抵押權予被告徐沛濬，登記擔保債權為103年8月8日之金錢借貸債權，清償日期113年8月8日等事實，業據被告徐順福於偵訊及原審中均不爭執，並有誠美公司資料查詢、誠美公司變更登記表、誠美公司股東同意書、土地登記第二類謄本（○○區○○段0000-0000地號）、建物登記第二類謄本（○○區○○段00000-000建號）各1份附卷可稽（見他字卷第5至8、42至44、45、67至71頁），此部分事實，亦堪認定。
㈢按刑法第356條損害債權罪名之成立，僅需債權人對於債務人
取得強制執行法第4條所列之執行名義，得以隨時聲請法院強制執行者，即屬之，並不以債權人業已向法院聲請強制執行為限；所取得之執行名義，亦不以經實體確定裁判者為限，且於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，罪即成立，至於是否確能達成損害債權之目的，則非所問；縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任。換言之，損害債權罪之性質為抽象危險犯（蓋未以「足生損害」為要件），行為人僅須基於損害他人債權之意圖，於將受強制執行之際，毀壞、處分或隱匿其財產，對於債權人債權之受償利益，即具有一般性危險，是其犯罪之成立，並不以對債權人之債權造成無法受償之實害或危險為必要。經查：
⒈被告徐順福無償轉讓誠美公司500萬元資本額之股份予被告徐沛濬，主觀上存有損害債權人債權之意圖：
⑴訊據被告徐順福於本院審理時坦承：其與告訴人於103年12月
11日，在臺北地院民事調解庭成立調解，依調解筆錄內容支付至104年3月5日止，於104年4月5日、5月5日未支付，復於104年6月5日始再為給付至105年2月5日，嗣後其不願再繼續支付，係因告訴人對其與案外人曾明月提起確認婚姻無效之訴，其認為告訴人就其與曾明月重婚事件業經和解，其已支付和解金，告訴人復對其等提起訴訟，心生怨恨，故不願再給付等語甚明（見本院108年度上易字第1469號卷，下稱前審卷，第192、193頁），核與告訴人所指訴：其係因被告徐順福與其相婚的大陸女子曾明月在一起而不回家，其才對他們提起確認婚姻不存在之訴，被告徐順福逼迫其離婚，故不再依調解內容給付這些款項等情一致（見前審卷第195頁），告訴人接續對被告徐順福提起之民事訴訟，有相關之判決及本院向臺北地院公務電話查詢紀錄表附卷足憑（見偵卷第36至42頁；前審卷第165至169頁），被告徐順福針對104年7月6日另案成立的和解，於105年5月17日提起返還不當得利之訴，有臺北地院105年度訴字第2333號民事判決可參，被告徐順福於105年7月復提起撤銷本案調解之訴訟，亦有臺灣桃園地方法院105年度調訴字第3號民事裁定在卷可考。被告徐順福坦承係基於不滿而不願繼續給付上開款項，則其無欲使告訴人得依上開調解之執行名義而受償之意圖，應屬明確。
⑵另依104、105年度誠美公司之資產負債表、現金流量表、損
益表、股東權益變動表顯示，於104年度誠美公司尚有銀行存款11,050,038元、應收票據6,292,968元、應收款項2,584,486元、存貨894,849元，營業淨利1,469,180元，全年所得額帳載結算金額1,006,589元，課稅所得額為1,006,589元，淨利835,469元，股東權益於104年12月31日餘額6,201,865元（股本500萬元）；於105年度誠美公司則有銀行存款5,909,892元、應收票據806,360元、應收款項4,500,543元、存貨252,000元，營業淨利1,813,342元，全年所得額帳載結算金額1,547,016元，課稅所得額為1,692,078元，淨利1,259,363元，股東權益於105年12月31日餘額6,709,306元（股本500萬元），有誠美公司提出之資產負債表、現金流量表、損益表、股東權益變動表影本及財政部北區國稅局桃園分局110年12月15日北區國稅桃園營字第0000000000號函檢送之104、105年度營利事業所得稅結算申報書在卷可參（見前審卷第131至137頁；本院卷第187、189至222頁）。雖於105年4月8日誠美公司尚積欠永豐銀行學府分行授信本金3,429,573元及利息2,463元（合計3,432,036元）、合作金庫北樹林分行本金及利息共計9,011,339元，有永豐銀行學府分行107年10月15日永豐銀學府分行字第0000000000號函、合作金庫北樹林分行107年10月22日合金北樹林字第0000000000號函（見原審卷第24至25頁），惟依上開資料所示，誠美公司於10
4、105年度之全數股份價值分別為6,201,865元、6,709,306元，均高於股本之500萬元，又於課稅後皆有獲利，且105年度之獲利乃高於104年度，足見誠美公司之業務、獲利狀況良好，顯有繼續營運價值。再者，依誠美公司向永豐銀行貸款之授信契約以觀，貸款本金雖為800萬元，但永豐銀行分別於：
①103年8月18日撥款1,334,970元（說明：已徵提備償票2,791,
950元）、②103年8月25日撥款1,206,450元(說明：已徵提備償票2,791,9
50元；本次撥款加計前次放款餘額合計2,541,420元)、③103年9月2日撥款890,400元(說明：已徵提備償票2,791,950
元；本次撥款加計前次放款餘額合計3,431,820元)、④103年9月15日撥款1,296,856元(說明：已徵提備償票2,791,9
50元；本次動撥加計前次放款餘額合計4,728,676元)、⑤103年9月25日撥款667,800元(說明：已徵提備償票2,791,950
元；本次撥貸加計前次放款餘額合計5,396,476元)、⑥103年10月23日撥款2,148,930元(說明：已徵提備償票4,048,
000元；本次撥貸加計前次餘額合計7,545,406元)、⑦103年11月21日撥款988,680元（說明：已徵提票，備償餘額
合計4,078,650元；本次撥貸加計前次餘額合計7,975,914元）、⑧104年3月3日撥款1,719,080元（說明：本次提徵客票524,975
元，合計備償帳戶餘2,239,225元）、⑨104年4月10日撥款2,052,887元(說明：已徵提備償票及現金
合計2,554,730元；本次撥貸後總債務為4,760,648元)、⑩104年5月12日撥款1,058,400元（說明：目前債務3,771,968
元，本次貸放後總債務為4,822,808元，備償帳戶尚有2,401,173元）、⑪104年5月20日撥款990,570元(說明：已徵提客票及現金計2,9
52,157元入備償；本次撥款後總債務計5,813,378元)、⑫104年5月25日撥款2,174,613元(說明：本筆撥款後，總債務
餘7,987,991元；目前備償帳戶徵提4,040,525元客票及存款)、⑬104年8月27日撥款1,654,212元(說明：本次提供客票3張計29
1,414元，合計備償帳戶餘3,961,561元；本筆撥付後，總債務為7,923,122元)、⑭104年9月25日撥款1,159,015元(說明：已徵提客票及現金計3
,514,625元入備償；本次撥貸後總債務為7,029,250元)、⑮104年10月28日撥款2,860,620元(說明：備償帳戶託收客票3,
520,222元；本次撥款後總債務餘5,673,847元)、⑯104年11月26日撥款1,679,948元（說明：備償帳戶餘933,418
元，客票2,587,412元；本筆撥放總債務為7,353,795元）、⑰105年3月29日撥款1,749,625元（說明：核准800萬，加計本
筆後動撥餘額為3,429,573元；本行目前往來正常），等情，有永豐銀行之授信及交易總申請書、本票及歷次撥款申請書存卷足憑（見他字卷第145至148、153、154至170頁）。
觀諸前揭歷次撥款申請書說明欄之記載，及證人即永豐銀行人員楊宗憲於原審審理中證述：以本案800萬元貸款為例，額度定下來後，就一直延續下去不用每年簽約，銀行每3至6個月會1次複審，檢查誠美公司的經營狀況，如中間發現該公司債信已經出現問題，則會停止動撥等語（見原審卷第31頁正反面），可知誠美公司與永豐銀行之貸款本金雖為800萬元，然此僅為最高限額之記載，於此限額內，經永豐銀行評估誠美公司之還款能力、債信後即可撥款；而前揭①至⑰撥款金額共計達25,633,056元；其中前揭⑧至⑰之104年度至105年3月29日（即105年4月8日以前）核撥之金額亦高達23,159,570元，甚且誠美公司甫於105年3月29日獲得撥款1,749,625元，斯時總債務餘額僅為3,429,573元，距800萬元之最高限額尚有貸款額度，倘如誠美公司確有資金缺口，非無向永豐銀行提高貸借款項之可能，然誠美公司並無刻意提高該105年3月29日之借款金額，實難認誠美公司當時有何現金流量不足之處。另經本院勾稽誠美公司於104、105年度向永豐銀行借款過程：前揭⑨至⑩之期間，誠美公司向永豐銀行還款996,240元(計算式：4,760,648＋1,058,400－4,822,808＝996,240)、前揭⑫至⑬期間則還款1,719,081元(計算式：7,987,991＋1,654,212－7,923,122＝1,719,081)、前揭⑬至⑭期間則還款2,052,887元(計算式：7,923,122＋1,159,015－7,029,250＝2,052,887)、前揭⑭至⑮期間則還款4,216,023元(計算式：7,029,250＋2,860,620－5,973,847＝4,216,023)、前揭⑯至⑰期間更還款達5,673,847元(計算式：7,353,795＋1,749,625－3,429,573＝5,673,847)，顯見誠美公司有所獲利，方得以償還借款，難認誠美公司有何營運狀況不良，導致還款能力不足、債信不佳之可能；此核與證人即永豐銀行人員楊宗憲於偵查中證稱：我於104年間承辦誠美公司之貸款事宜，於負責期間，誠美公司業務狀況正常（見106年度偵字第2742號卷，下稱偵卷，第57至58頁）、前揭⑰於105年3月29日撥款1,749,625元時，撥款申請書之說明欄記載「目前往來正常」一語相合；堪認誠美公司於104、105年間（尤其於105年4月8日前）營運及獲利狀況尚佳，具有還款能力，方能一再獲得永豐銀行依約撥款。準此，被告徐順福於105年4月8日竟將全數股份無償移轉予被告徐沛濬，自有違常理，難以認屬合理之商業決策行為，其所為實係基於損害告訴人債權之犯意，應可認定。
⑶被告徐順福雖一度辯稱：係因誠美公司之銀行貸款需要告訴
人擔任保證人，而告訴人不願意，故不得已變更負責人為被告徐沛濬云云，並提出其與告訴人於105年4月9日13時24分對話之簡訊內容為證（見原審審易卷第50、51頁）；而依簡訊內容顯示：「…你若不確認夫妻關係，這個銀行融資的担保人，也輪不到你來簽名。你既去確認夫妻關係，請你看在我需要賺錢支付你們生活費的份上，依法來銀行具結做保。…現在我請你作保簽名，請你幫忙，不然過不了二個月，全部結束。」似被告徐順福因告訴人對其與曾明月提起確認婚姻無效之訴後，請求告訴人擔任其向銀行貸款之保證人；告訴人於105年4月9日上午8時36分許，亦曾傳送簡訊內容為「…現今你還厚顏無恥的要我為你做保…」予被告徐順福，有告訴人於原審庭呈之簡訊畫面翻拍照片1張在卷可憑（見原審易字卷第86頁）。惟被告徐順福係於該簡訊對話前之105年4月8日即將其於誠美公司資本額500萬元之股份全數無償移轉予被告徐沛濬，業如前述，則其於簡訊中所為之請求告訴人為其作保以期順利貸款云云，自無可能。再者，合作金庫北樹林分行及永豐銀行作業處均表示並未徵提誠美公司負責人配偶擔任保證人一情，有合作金庫北樹林分行105年7月1日合金北樹林字第0000000000號函、永豐銀行作業處105年7月18日作心詢字第0000000000號金融資料查詢回覆函在卷可參（見他字卷第174至175頁）。另參以誠美公司分別於103年6月12日、104年6月19日向合作金庫申請之貸款，均是以被告徐順福、徐沛濬為連帶保證人；而誠美公司於103年8月間向永豐銀行申辦之貸款，連帶保證人則僅有被告徐順福1人等情，有合作金庫銀行北樹林分行之誠美公司貸款申請簡便答覆單、本票影本、永豐銀行授信及交易總申請書及本票等存卷可稽（見他字卷第117、120至122、124至125、145至148、153頁），益徵合作金庫、永豐銀行之授信、貸款並不以公司負責人之配偶擔任連帶保證人為必要，核與前揭合作金庫、永豐銀行之函文意旨吻合。又被告徐順福於原審審理時已明確供證：我於偵查中所謂將誠美公司股份移轉給徐沛濬，是因為銀行要求配偶擔任連帶保證人，那是我自以為是，銀行沒有告訴我要配偶出來擔任連帶保證人等語（見原審卷第75頁）；於本院審理中亦坦認：銀行係因我被判刑，無法貸與款項，我認為我沒有資金，始請弟弟擔任負責人一語（見前審卷第192頁）。則被告徐順福前揭所辯：係因告訴人不欲配合貸款，及辯護意旨稱：誠美公司乃國際貿易公司，需要現金購貨，欲向銀行申請貸款展延，被告徐順福始將誠美公司股份全數無償轉讓予被告徐沛濬等辯解，均不足採。此外，被告徐順福雖前於104年間因妨害家庭案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第1120號判決判處有期徒刑4月、緩刑2年，該案於104年9月18日確定（見本院卷第27頁之被告前案紀錄表），然由上述⑵之借款紀錄可知，自104年9月25日至105年3月29日（即⑭至⑰），誠美公司仍可順利向永豐銀行貸得款項，顯見未受前揭科刑紀錄之影響，則被告徐順福前揭所述：銀行係因我被判刑，無法貸與款項，始請弟弟擔任負責人云云，亦屬不實之辯解。
⒉被告徐順福將其所有之系爭房地設定500萬元之抵押權予被告徐沛濬，主觀上存有損害孫愛雲債權之意圖：
⑴訊據被告徐順福坦承於105年4月14日確有將其所有系爭房地
設定500萬元之抵押權予被告徐沛濬之事實，系爭房地之土地及建物登記謄本所示，被告徐順福設定抵押予被告徐沛濬所擔保債權種類及範圍係「擔保103年8月8日之金錢借貸」，清償日期為「113年8月8日」，有該土地及建物登記謄本在卷可憑（見他字卷第67至71頁；司執卷第7至12 頁），而系爭房地於斯時業已先設定第一順位最高限額抵押權1020萬元及第二順位最高限額抵押權600萬元予永豐銀行及合作金庫，以擔保其對永豐銀行及合作金庫借款之本金7,823,156元及4,674,688元，有原審法院民事執行處105年8月5日桃院豪光105年度司執字第29670號函、合作金庫北樹林分行於104年6月19日之誠美公司貸款申請簡便答覆單記載：「徵提連帶保證人徐順福所有系爭房地，評估總值1009萬5000元，擬設定第2順位抵押權600萬元（第1順位設定於永豐銀行，設定金額1020萬元）」等語存卷足憑（見司執卷第130頁；他字卷第117頁），應可認定。
⑵雖證人即被告2人之母陳浣淳（原名：陳吉子，94年7月7日改
名）於原審審理中證稱：原本我先生說臺北市○○區○○路的房子，是要給被告徐沛濬，但被告徐順福、告訴人回來借錢，一開始說要借200萬，後來說要貸款300萬，結果付不出來，我就賣掉，當時賣600萬元，現在價值2000多萬要怎麼算，所以是我說的，要被告徐順福給徐沛濬500萬元，我是想被告徐沛濬沒有房子也是可憐，被告徐順福現在有賺錢就給被告徐沛濬500萬元，這是做媽媽的心態，被告徐順福也有答應，500萬元是我自己抓出來，是要補償被告徐沛濬的，因為我後來看被告徐順福做生意有賺錢就跟他這麼說，說有能力就要給被告徐沛濬，時間大約係5、6年前，我跟被告徐順福說時，被告徐沛濬並不在場，後來我有跟被告徐沛濬說，他們兄弟會自己解決等語（見原審卷第70至73頁），衡以證人陳浣淳原所有之臺北市○○區○○路000巷00號0樓於91年2月20日買賣移轉登記予陳登輝，於91年2月27日陳登輝等共匯款2,082,845予證人陳浣淳帳戶，有建物登記第二類謄本（○○區○○段○○段00000-000建號）、臺北市中山地政事務所異動索引表、土地登記申請書、陳浣淳中華郵政內湖文德郵局（帳號詳卷）客戶歷史交易清單、星展（台灣）商業銀行資訊與營運處106年3月31日（106）星展帳發（明）字第00281號函暨所附交易資料各1 份在卷可參（見他字卷第88、194至2
00、247頁；偵卷第17至20頁），則證人陳浣淳出售臺北市○○區○○路000巷00號0樓所得款項係於91年間，而其於原審證稱：賣完房子返還被告徐順福以該房地抵押貸款的款項及稅金，只剩下130萬左右，其將該款給付被告徐順福購買系爭房地之頭期款等語（見原審卷第70背面至72頁），則其是否於斯時有要求被告徐順福應歸還被告徐沛濬達500萬元，已有疑義，且亦與系爭房地登記謄本所示被告徐順福設定抵押予被告徐沛濬所擔保債權種類及範圍係「擔保103年8月8日之金錢借貸」，清償日期為「113 年8月8日」，並不相符；另依證人陳浣淳所證，被告2人間之債權債務關係係發生在91年間，被告徐順福卻遲於不繼續履行調解筆錄所載內容後，告訴人將聲請強制執行之際之14年後，將其名下系爭房地抵押予被告徐沛濬，且登記債權發生日期為103年，此等情節均與一般正常債權債務關係及抵押權設定之情形有違，證人陳浣淳就此於原審證稱：其沒有講到抵押的事，係被告2人兄弟講好就好等語（見原審卷第71頁背面），至於91年的債務為何遲至105年4月14日才去做抵押，證人陳浣淳則證稱：就是被告徐順福跟孫愛雲沒事他們告來告去，我也不知道他們究竟怎麼樣，被告2人沒有跟我講為什麼要設定抵押等語明確（見原審卷第71頁背面），故依證人陳浣淳所證，無論被告徐順福應給付被告徐沛濬之債務係發生於00年其出售上開○○區○○路房地後，或係102或103年間（依證人陳浣淳所述原審108年1月22日審理之5、6年前）其要求被告徐順福贈與被告徐沛濬500萬元，前後已有不一，實有疑義。被告徐順福遲於105年4月14日，將系爭房地設定抵押之目的，確係起因被告徐順福與告訴人間之訴訟，而被告徐順福欲保障其財產不被告訴人聲請強制執行拍賣，應可認定。
⑶另參諸上述「損害債權罪之性質為抽象危險犯，行為人僅須
基於損害他人債權之意圖，於將受強制執行之際，毀壞、處分或隱匿其財產，對於債權人債權之受償利益，即具有一般性危險，是其犯罪之成立，並不以對債權人之債權造成無法受償之實害或危險為必要」之說明，可知告訴人取得執行名義後，無論有無聲請法院為強制執行或有無執行實益，均無礙於被告犯罪之成立。系爭房地雖經告訴人聲請拍賣，法院鑑價後認對債權人即告訴人已無拍賣實益，有原審法院106年6月16日桃院豪光105年度司執字第29670號塗銷不動產查封登記函及債權憑證在卷可參（見司執卷第183至185頁），然因被告徐順福擔任誠美公司向永豐銀行、合作金庫借款之連帶保證人而以系爭房地設定之最高限額抵押權，該等最高限額抵押權所擔保之債權數額嗣可能因清償、和解而減少（此由上開⒈⑵所述，誠美公司還款能力尚佳之說明可知），參以國家總體經濟、房地政策、法律措施、區域建設、人口成長等均攸關土地市場價格漲跌，系爭房地非無上漲空間（此由卷存被告徐順福於108年間委請仲介業者銷售系爭房地時，簽訂之專任委託銷售契約書所載「委託銷售價格」為1238萬元〈見本院卷第323頁〉，及告訴人於109年9月間對系爭房地再為聲請強制執行，此次鑑定價格為1042萬6911元〈見本院卷第371至374頁〉，均已高於系爭房地於本案經告訴人聲請強制執行時之鑑定價格925萬9500元〈見司執卷第104頁〉等情狀可推知），是告訴人受償機會亦有增加之可能，則系爭房地縱有前二順位之抵押權，現尚有出售實益，致增加告訴人受償之機會，且告訴人亦非不得再次聲請強制執行，並依強制執行法第80條之1第1項後段規定，證明「系爭不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過優先債權及執行費用總額之拍賣最低價額」之可能。辯護意旨稱：被告徐順福登記第3順位抵押權予被告徐沛濬實際並無受償實益，自不構成損害債權罪云云，並不足採。被告徐順福就系爭房地設定抵押權予被告徐沛濬擔保500萬元債權，乃以優先於其於103年12月11日承諾告訴人調解內容之普通債權得以受償，顯有損害告訴人債權之故意，應可認定。
㈣綜上所述，被告徐順福委請僅知雙方存有糾紛、但對於債權
性質及財產是否將受強制執行毫不知情之徐沛濬配合（詳後述之無罪部分），接續無償轉讓誠美公司500萬元資本額之股份予被告徐沛濬，復將系爭房地設定500萬元之抵押權予被告徐沛濬等處分其財產行為，目的在使債權人即告訴人債權總擔保減少，致令其債權無法受清償，被告徐順福主觀上存有損害告訴人債權之意圖，嗣後告訴人於105年4月27日，持上開執行名義向原審法院民事執行處聲請強制執行徐順福名下財產，經該院鑑價系爭房地後顯無拍賣實益，而核發債權憑證結案，並塗銷系爭房地之查封登記，而規避清償告訴人之債務。本案事證明確，被告徐順福所為前揭犯行，堪以認定。
二、論罪：㈠本案被告徐順福行為後，刑法第356條雖於108年12月25日經
修正公布，同年12月27日施行，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金數額提高為30倍，亦即將原本之銀元500元（經折算為新臺幣後為1萬5000元）修正為新臺幣1萬5000元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
㈡按刑法第356條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際
，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。此之所謂「將受強制執行之際」，如債權人已取得強制執行法第4條各款所定之執行名義、或業經受有確定之終局判決、或受有假執行宣示之判決及已經開始執行尚未終結以前均屬之。核被告徐順福所為，係犯刑法第356條之損害債權罪。
㈢又數行為於同時同地或密切接近之時地為之，侵害同一法益
，各行為之獨立性極為薄弱，依通常社會觀念，難以強行分開，因此，於刑法評價上，應將該等數個自然行為，視為一個法律上之接續行為而包括的予以論處。查：被告徐順福係在密接之時間內，基於損害告訴人債權之意圖，先於105年4月8日將誠美公司資本額500萬元之股份全數無償移轉予被告徐沛濬，並於同年月13日由經濟部中部辦公室核准變更登記；復於同年月14日將系爭房地設定500萬元之抵押權予徐沛濬，均係屬侵害同一法益，且依一般社會健全觀念，各行為之獨立性尚屬薄弱，應合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之一罪。
三、撤銷改判之理由：㈠原審對卷存各項證據資料未詳予勾稽，遽為被告徐順福無罪
之諭知，尚有未當。檢察官上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告徐順福部分撤銷，另為適法之判決。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐順福為阻礙告訴人追
償債權，竟接續為無償轉讓誠美公司500萬元資本額股份、將系爭房地設定500萬元之抵押權予被告徐沛濬等處分財產行為，拒不依和解筆錄履行債務，規避告訴人聲請強制執行，對告訴人債權滿足影響甚鉅，且妨礙國家強制執行公權力伸張，所為實屬不該，兼衡被告徐順福犯罪之動機、欲與重婚之相婚者共組家庭而棄原配之告訴人及子女於不顧之犯罪目的、犯罪手段、大學之智識程度、家庭經濟生活狀況，及於本院審理期間，業與告訴人達成調解（見本院卷第375至377頁之調解筆錄影本），並已依調解條件賠償告訴人30萬元、將系爭房地所有權移轉登記予告訴人（見本院卷第461、469頁，被告徐沛濬業已塗銷該500萬元之抵押權登記，所有權移轉登記部分地政機關尚在進行程序中）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資警惕。至於辯護意旨雖請求給予緩刑之宣告（見本院卷第463頁），惟被告徐順福前於107年間因妨害家庭案件，經原審法院以108年度審簡字第386號判決判處有期徒刑3月確定，甫於108年8月13日易科罰金執行完畢，自與緩刑要件不符，當無從給予緩刑之宣告。
乙、無罪部分（即被告徐沛濬部分）：
壹、公訴意旨略以：被告徐沛濬與被告徐順福共同基於意圖損害告訴人債權之犯意聯絡，於105年4月8日，由徐順福將其所有之誠美公司資本額500萬元全數無償移轉予徐沛濬，並於同年月13日經經濟部中部辦公室核准變更登記，復接續前開毀損債權之犯意聯絡，由徐順福於105年4月14將系爭房地設定500萬元之抵押權予徐沛濬，徐順福即以前揭方式處分其財產，足生損害於告訴人之債權。因認被告徐沛濬涉犯刑法第356條之毀損債權罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨參照）。經查：
一、刑法第356條之損害債權罪，係以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為要件。而所謂債務人，係指債權人對之已取得強制執行法第4條第1項各款所定之強制執行名義，可得隨時對之聲請強制執行之相對債務人，始足當之；基此，本罪之犯罪主體為「將受強制執行之際的債務人」，而非泛指一般債務人，屬純正身分犯。而本件民事調解筆錄之債務人僅為徐順福，徐沛濬並非為將受強制執行之際的債務人，不具有上開身分資格，首應辨明。另觀之被告徐沛濬於本院審理中陳稱：哥哥與告訴人間之糾紛太多了，我與哥哥私下也不太會談這些事情，並不太了解他們之間的債務關係，我確定的是夫妻關係的官司，徐順福敗訴，告訴人勝訴，所以他們目前還是夫妻，徐順福每個月要給告訴人、子女生活費、扶養費，其他我就不知道等語在卷（見前審卷第192至193頁），足見被告徐沛濬雖知悉被告徐順福與告訴人間存有糾紛，確認其2人夫妻關係存在，被告徐順福應按月給付生活費、扶養費，但此等費用與本案執行名義所載「返還借款」之性質迥然不同，被告徐沛濬是否知悉被告徐順福應按月給付該5萬元之調解條件，已屬有疑；且證人即告訴人於原審審理中亦證稱：徐沛濬僅知道他哥哥做生意的錢是從我這裡拿得，知道我們為了債務的事情爭吵，但我不知道徐沛濬是否知道徐順福應按月給付我5萬元的事情（按指此返還借款事件成立訴訟上調解之條件）等語明確（見原審卷第79頁背面）。參以被告徐沛濬與被告徐順福、告訴人間並非同居共財、關係緊密之親屬，縱使被告徐沛濬聽聞被告徐順福與告訴人間感情不睦、常有糾紛，甚而多次興訟，然此皆為被告徐順福與告訴人間之糾葛，與被告徐沛濬毫不相關，且無任何利害關係，被告徐沛濬、徐順福既已各自生活，此乃兄長之家務事，被告徐沛濬本無干涉之理，是以，倘被告徐順福未曾提及該債務糾紛，被告徐沛濬對此借款債務毫不知情，亦與常情無悖；此外，綜觀全卷資料，查無積極證據證明被告徐沛濬業已知悉被告徐順福拒不履行本案執行名義，因而處於將受強制執行之際，縱使被告徐沛濬配合被告徐順福之指示，受讓誠美公司500萬元資本額股份、於系爭房地上設定抵押權，且其主張為此等處分行為之事由均不足採信，然為上開財產處分之因素所在多有，被告徐順福究竟以何事由要求被告徐沛濬配合辦理，尚有不明，自難遽論被告徐沛濬與被告徐順福間就意圖損害告訴人之債權有犯意聯絡。
二、綜上所述，本件公訴人所提之證據尚未能使本院形成被告徐沛濬有罪之確切心證，而仍存有合理懷疑之可能性，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，應為有利於被告徐沛濬之認定，本件不能證明被告徐沛濬犯罪，依法應為無罪之諭知。
參、駁回上訴之理由：檢察官上訴意旨略以：被告徐沛濬辯稱轉讓誠美公司股權、設定抵押權之事由均不可採信，被告徐沛濬確係基於毀損債權之犯意聯絡為上開行為等語（見前審卷第29頁）。然被告徐沛濬與被告徐順福間就有無意圖損害告訴人債權之犯意聯絡，既然存有疑慮，檢察官復未提出其他積極證據證明被告徐沛濬確有公訴意旨所稱毀損債權之犯意，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告徐沛濬之認定，此部分之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第356條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官王齡梓提起公訴，檢察官鄧瑋琪提起上訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳勇松法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒中 華 民 國 111 年 6 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第356條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。