臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第88號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃萬連上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第885號，中華民國108年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第19312號、第20000號、第23756號、107年度毒偵字第4983號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於黃萬連施用第一級毒品暨有期徒刑得易科罰金定執行刑部分，均撤銷。
黃萬連被訴施用第一級毒品部分，公訴不受理。
理 由
一、本院審理範圍：本件上訴人即被告黃萬連（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪（即起訴書犯罪事實三部分）、第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（即起訴書犯罪事實二部分），經原審判處罪刑後，檢察官及被告提起上訴，經本院前審以108年度上訴字第1845號判決判處罪刑，被告提起上訴，經最高法院撤銷本院前審判決關於被告施用第一級毒品部分，發回本院更審，至被告其餘涉犯販賣第一級、第二級毒品、轉讓禁藥及施用第二級毒品部分，則經最高法院駁回被告上訴而確定。是本件本院審理範圍，僅限於最高法院發回更審即被告施用第一級毒品罪部分，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年7月25日上午8時35分許，在桃園市○○區○○路000號5樓住處，以將海洛因摻入香菸點燃吸用之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午2時30分許，在其上址住處為警查獲，並扣得海洛因2包（含袋毛重共計5.75公克）、黑色布袋1個，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
三、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。又所稱「案件有起訴之程序違背規定之情形者」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。復按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項設有處罰規定，故施用第一級毒品者，本應科以刑罰。惟毒品危害防制條例於87年修訂施行後，肯認施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，並基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，嗣於97年4月30日修正公布第24條，同年10月30日施行後，對於犯施用第一、二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」等雙軌治療模式。而本次於109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。是本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。因此，上述所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，應由檢察官循上開雙軌治療模式，為合義務之裁量處置（最高法院109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。
四、經查：被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治，先於89年4月1日因停止其戒治處分出監，所餘戒治期間付保護管束。嗣經聲請撤銷停止戒治，而再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年8月10日因執行完畢釋放出所，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院更一卷第39至58頁）。是被告雖涉犯公訴意旨所述之施用第一級毒品海洛因犯行，並據其於檢察官訊問及原審、本院審理時均供承在卷（見107年度偵字19312號偵卷第246頁反面，原審卷第27、49、84頁，本院前審卷第324頁），且其於107年7月25日為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，亦呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年8月10日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000號）各1份附卷可稽（見107年度毒偵字4983號偵卷【下稱毒偵卷】第82至83頁），復有粉末2包（含第一級毒品海洛因及與該毒品難以完全析離之包裝袋2個，驗前含袋毛重合計5.92公克、淨重合計4.94公克、鑑驗取用0.01公克、驗餘淨重合計4.93公克）及被告所有，供裝海洛因使用之黑色布袋1個扣案可資佐證，而上開扣案粉末2包，經送法務部調查局進行鑑定，檢出第一級毒品海洛因成分乙情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室107年8月14日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可參（見毒偵卷第84頁），是被告上開任意性自白確與事實相符，而堪採信。然被告本次再犯施用第一級毒品海洛因犯行，距其前次於90年8月10日強制戒治執行完畢釋放出所之日已逾3年，揆諸上開說明，縱被告其間曾因另犯毒品危害防制條例第10條之罪經判刑確定執行完畢，本件仍應由檢察官依同條例第35條之1第1款之規定，循雙軌治療模式為選擇裁量處置。檢察官雖依修正前之規定提起公訴，然因情事變更，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。是原審未及適用修正後新法規定，而對被告本次施用第一級毒品犯行諭知有罪之實體判決，自有未恰，自應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品暨有期徒刑得易科罰金定執行刑部分予以撤銷，並就被告施用第一級毒品部分改諭知公訴不受理之判決如主文第2項所示，且不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 連育群法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 110 年 9 月 30 日