臺灣高等法院刑事判決110年度上更二字第98號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 童子懿上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第68號，中華民國107年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度少連偵字第64號），提起上訴，經本院判決後，經最高法院維持罪刑部分之判決，就沒收部分第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收未扣案之犯罪所得新臺幣三萬元部分撤銷。
乙○○所有未扣案之犯罪所得新臺幣七十六萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
構成沒收之事實
一、乙○○係某詐騙集團成員之一，於民國105 年9 月間，遊說當時尚為少年之陳○誠（87年12月生，真實姓名、年籍均詳卷，另案由臺灣桃園地方法院〈下稱桃園地院〉少年法庭以106年度少護字第90號裁定施以感化教育確定）加入該詐騙集團，陳○誠復分別吸收當時尚為少年之吳○逸（原名吳○宇，89年7 月生，真實姓名、年籍均詳卷，另案由桃園地院少年法庭以105 年度少護字第34號裁定付保護管束確定）及曾志雄（業經原審法院106 年度審訴字第291 號判處有期徒刑1 年
2 月、本院以106 年度上訴字第1967號駁回上訴確定）加入該集團，少年吳○逸復引介少年吳○霖（88年7 月生，真實姓名、年籍均詳卷，另案由桃園地院少年法庭以106 年度少護字第726 號裁定付保護管束確定）加入。乙○○與少年陳○誠、吳○逸、吳○霖、曾志雄等人共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共犯詐欺取財之犯意聯絡，由詐欺集團成員向被害人施用詐術後，由曾志雄與吳○霖前往收取被害人遭詐騙之金融帳戶存摺、提款卡後盜領現金，或向被害人收取現金款項後，再交予陳○誠、吳○逸2 人並由渠等轉交予幕後之乙○○，或直接交予乙○○，曾志雄與吳○霖會先到桃園市○區○○路
000 ○0 號「娛樂網咖店」向陳○誠、吳○逸拿取聯絡用工具手機、車資，並將個人平常使用之手機交付陳○誠、吳○逸保管後，聽取該2人指示後，即至目的地等候訊息指示與被害人接觸，拿取詐騙之金融帳戶存摺、提款卡或收取現金款項後，返回上開網咖店內或桃園市○○區○○路0 段000 號4 樓下榻之「上海商務旅館」內，連同工作手機繳回予乙○○、少年陳○成、吳○逸，再透過陳○誠、吳○逸拿回個人手機及拿取應得之報酬。乙○○與少年陳○誠、吳○逸、吳○霖、曾志雄等人及該詐欺集團其他成員間分別為下列行為：
㈠該詐欺集團成員於105 年10月13日上午9 時許，分別假冒中
華電信人員、刑大大隊長、黃麗芳檢察官之身分，以電話向丁○○佯稱：其身分證遭冒用開帳戶，涉及刑案需要調查，檢察官將派員前來收取其帳戶提款卡云云，致丁○○陷於錯誤，於同（13）日某時解除其中國信託銀行銀行新臺幣（下同）40萬元之定期存款，轉匯款各20萬、18萬元入其所有之合作金庫銀行帳號0000000000000 號、新北市新店地區農會（下稱新店農會）00000000000000號帳戶內，丁○○復依詐騙集團成員之指示，於同（13）日下午4 時許，將上開2 銀行帳戶之提款卡各1 張，放置於其新北市新店區永安街住處（址詳卷）之信箱內，旋遭曾志雄取走。丁○○並於詐騙集團成員電話聯繫中告知上開2 帳戶之密碼。嗣曾志雄與吳○霖各持上開2 帳戶之提款卡至附近金融機構ATM 盜領後，搭車返回娛樂網咖店內，將盜領款項交予陳○誠、吳○逸後再轉交予乙○○，曾志雄與吳○霖並各獲取2千元以車資為名義之報酬。丁○○上開合作金庫銀行、新店農會帳戶，分別遭數次盜領共計17萬元（扣除手續費35元）、20萬6千元（扣除手續費20元），嗣經丁○○發覺有異，報警處理，經警循線而查獲上情。
㈡該詐欺集團成員於105 年10月13日某時許，分別假冒土地銀
行高雄分行行員、警官林建宏、臺北地檢署檢察官等身分，以電話向丙○○○佯稱：因其涉及盜領他人存款，其銀行帳戶需監管、調查，並將派員前去收取其帳戶存摺、提款卡云云，致丙○○○陷於錯誤，於同月（20）日中午12時10分許，在臺北市文山區忠順街2 段住處（址詳卷）前，將其所有之郵局帳戶存摺（00000000000000號帳戶）、提款卡交付予吳○霖，丙○○○並將上開帳戶之密碼於電話中告知詐騙集團成員，吳○霖得手後旋搭車返回中壢區「娛樂網咖店」內，將上開帳戶存摺1 本、提款卡1 張交付予吳○逸，嗣分由吳○逸於同（20）日下午5 時48分許、乙○○於翌（21）日下午5 時47分許、吳○霖於105 年10月22日上午8 時1 分許，分別至桃園市平鎮區廣明等各郵局之ATM 盜領15萬、15萬、15萬元，丙○○○之郵局帳戶，分別遭數次盜領共計45萬元，嗣經丙○○○發覺有異，報警處理，經警循線而查獲上情。
㈢該詐欺集團成員於105 年11月3 日上午10時55分許，假借「
黃先生」之名義，以電話向甲○○佯稱：因其兒子（郭○智）在美國涉交易糾紛遭挾持，須交付人民幣5 萬元才願意放人云云，致甲○○陷於錯誤，於同（3）日在臺北市忠孝東路4
段住處（址詳卷）附近之玉山銀行提領150 萬元後，旋在臺北市○○○路0 段000 巷00號轉角，將裝有所提領之15
0 萬元現金之黑白色手提袋1 只交付予吳○霖，吳○霖得手後旋搭車返回「上海商務旅館」內，將150 萬現金交予童子懿。嗣經甲○○聯繫在美國兒子後驚覺受騙，報警處理，經警循線而查獲上情。
二、案經丁○○、丙○○○、甲○○告訴暨臺北市政府警察局大安分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案被告乙○○因犯成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，共3罪，經本院以109年度上更一字第18號判決處有期徒刑1年6月、1年4月、1年8月，並定應執行刑2年（下稱本院前審判決），被告不服提起上訴，由最高法院以110年度台上字第1673號判決駁回此部分上訴確定，另就本院前審判決有關未諭知沒收部分，予以撤銷發回，由本院依第二審程序更為審理。
二、按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無「罪刑不可分原則」之適用。沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理。本案就被告之罪刑判決已告確定，與沒收之宣告間，並無不可分性，爰僅就本案前審確定判決所認定被告因詐欺取財犯罪之犯罪所得應否予以宣告沒收部分加以審理，是以本院認定沒收所依據之事實自應以本院前審（即更一審）確定判決所認定之事實為據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告於本院審判期日中，均未爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、撤銷改判（即沒收部分）之理由
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。
又刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，應不予宣告沒收或追徵。倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107年度台上字第4593號刑事判決意旨參照）。
二、惟按和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，為民法第737條前段所明定。再按民法上所稱之和解，如當事人係以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等由，替代原有之法律關係而成立者，乃創設性之和解；倘以原來明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。該認定性和解，係以原來明確之法律關係為基礎而成立，因僅有認定效力，故債務人如不履行和解契約，當事人自得依原來之法律關係為主張。又契約附有停止條件者，於條件成就時，始生效力，若條件已屬不能成就，則該項契約自無法律上效力之可言（最高法院106年台上字第2144號民事判決意旨參照）。又刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得（最高法院108年度台上字第821號刑事判決意旨參照）。
三、是以：㈠犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，
刑法第38條之1第5項定有明文，且和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，亦如前述，則若犯罪所得之沒收，若未扣除已實際給付之和解金額，及被害人所同意拋棄就犯罪所得扣除和解金額之差額部分，被害人於檢察官為沒收之執行後，縱依據刑事訴訟法第473條第1項規定，持前揭得為執行名義之和解筆錄，於請求分配或聲請發還時，因此時被害人所拋棄權利已消滅，得否就拋棄部分再聲請分配或發還，即屬有疑，亦同會發生國家因行為人不法犯罪，享有犯罪所得之情。
㈡況沒收既為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，而同為
法律效果之刑罰宣告，尚得依據被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之；且因沒收或追徵，若有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，亦得不宣告或酌減之，同為刑法第38條之2第2項所明定，益可見所謂澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，並非謂因而禁止被告與被害人間就犯罪所得之返還，以達成和解方式尋求彼此最佳利益，此即為基於修復式司法理念，使加害者認知其罪行造成之傷害，反省其自身應負之刑責，藉由與被害人、被害人家屬或相關之成員進行對話，尋求彌補被害人等情感創傷與填補實質所受損害，修復因衝突而破裂之社會關係，並使行為人得以復歸社會。而刑法第57條第9 款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」尤為法院科刑時應審酌事項，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告是否為和解、賠償之努力、有無達成和解、賠償損害，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平。因而基於尊重被害人仍屬原本犯罪所得之真正權利人，而國家就犯罪所得之沒收不應大於被害人所得請求之數額，致使國家獲有不當得利，果若被害人已明示除就和解以外之金額或條件已不欲請求，或表示拋棄權利時，依據民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。
㈢此外，參以德國於106年7月1日施行之刑法財產剝奪改革法，
亦於刑法（StGB)第73e條第1項規定，犯罪被害人返還犯罪所得或賠償其價額之請求權已消滅者，不得為第73條至第73c條之沒收（(1) Die Einziehung nach den §§ 73 bis 73c
ist au-sgeschlossen, soweit der Anspruch, der dem Verletzt-en aus der Tat auf Rückgewähr des Erlangtenoder au-f Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsenist, er-loschen ist.參見https://www.gesetze-im-inter
net.de/stgb/index.html#BJNZ000000000BJNZ000000000），是基於私法自治原則及修復式司法理念，就被害人事實上所拋棄之權利，於犯罪行為人已完成給付全部民事賠償和解金額時，因被害人之請求權業因條件成就而消滅，自應類推適用刑法第38條之1第5項規定，視為已實際合法發還被害人後，被害人所為之任意處分，而不宜再予宣告沒收或追徵，以鼓勵犯罪行為人盡其所能返還犯罪所得，並致力尋求與被害人達成和解，以及早填補被害人之損害，減省不必要之程序耗費，而爭取社會復歸之機會；反之，若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，然未將民事賠償和解金額全額給付被害人，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵。
四、經查：㈠被告3次共同詐欺取財犯行，分別向告訴人丁○○、丙○○○、甲○
○詐得37萬6千元、45萬元、150 萬元之款項。其中就㊀告訴人丁○○部分，被告業於107年1月18日與告訴人丁○○達成和解，雙方同意由被告給付9萬元予告訴人丁○○，告訴人丁○○對原告其餘之請求拋棄等情，有和解筆錄附卷可佐（見原審卷第66頁），且被告已於107年2月21日完成匯款而使和解條件成就，有匯款單、本院公務電話紀錄可按（見原審卷第89頁、本院卷第29頁）；㊁告訴人丙○○○部分，被告業於107年1月18日與告訴人丙○○○達成和解，雙方同意由被告給付16萬元予告訴人丙○○○，告訴人丙○○○對原告其餘之請求拋棄等情，有和解筆錄附卷可佐（見原審卷第62頁），且被告已於107年2月21日完成匯款而使和解條件成就，有匯款單、本院公務電話紀錄可按（見原審卷第90頁、本院卷第31頁）。是就前揭告訴人丁○○之28萬6千元（計算式：37萬6千元-9萬元＝28萬6千元）、丙○○○之29萬元（計算式：45萬元-16萬元＝29萬元），業因和解條件成就而使被害人對被告之請求權消滅，則此部分自無再予宣告沒收之必要，從而，此部分自應類推適用刑法第38條之1第5項規定，無再行諭知沒收或追徵犯罪所得之必要。
㈡另就告訴人甲○○部分，被告雖辯稱其係經手犯罪所得150萬元
，實際上僅領得3萬元云云，然被告有自共犯少年手中取得告訴人甲○○所交付150萬元之犯罪事實，業經本院前審確定判決所是認，本院自應以之為據，是被告此部分所辯，本院即無再行審酌必要。惟就此部分犯罪所得部分，被告業於107年11月7日與告訴人甲○○達成和解，雙方同意由被告給付90萬元予告訴人甲○○，給付方式為於107年11月7日交付現金20萬元，剩餘70萬元分35期，自108年1月起於每月10日前按月匯款2萬元，告訴人甲○○拋棄對原告所有之民事請求權等情，有和解書附卷可佐（見本院2867號卷第118頁），且被告於本院言詞辯論終結前，已給付完畢74萬元，然其餘部分尚未給付完畢等情，有刑事陳報狀、匯款單、本院公務電話紀錄可按（見本院2867號卷第170至172頁、本院上更一第18號卷第115至125頁、本院卷第35頁）。則被告尚未完成全部和解款項之給付，參以前揭說明，基於澈底剝奪不法利得，在未履行之前，法院自應就被告上開未扣案之犯罪所得，扣除已實際履行金額部分後，就所餘犯罪所得76萬元部分諭知沒收（計算式：150萬元-74萬元＝76萬元；另被告所稱之報酬3萬元，係依據經手款項比例所計算，為避免重複不另加計），並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟本案沒收宣告執行前，若被告已依和解條件履行全部或一部者，執行檢察官宜將其已履行之數額扣除，以避免重複剝奪被告財產。
五、末按，債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任；連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。民法第276條第1項、第281條第1項分別定有明文。是被告與告訴人丁○○、丙○○○、甲○○達成和解部分，尚不影響告訴人丁○○、丙○○○、甲○○對於其餘共犯請求權之行使；至於詐騙集團成員間，於民事上對被害人係負共同侵權行為責任，彼此間依民事連帶債務之規定，故被告倘對被害人支出逾其負擔比率之額度，尚得對其他共犯求償，附此敘明。
六、綜上所述，原審判決未及參酌被告持續履行和解條件之情，並僅就犯罪所得3萬元部分諭知沒收，稍有未當。檢察官上訴意旨雖未指謫於此，然原審判決關於諭知沒收違背法令部分，為本院得依職權調查之事項，原審判決既有上開可議，應就原審判決諭知此部分沒收予以撤銷，改判如主文第二項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官李彥霖提起公訴，檢察官劉承武提起上訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦法 官 呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林廷佳中 華 民 國 110 年 5 月 12 日