臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1450號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃○○選任辯護人 林建宏律師（法律扶助律師）上列上訴人等因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第54號，中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第36512號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人即被告黃○○（下稱被告）於本院準備程序及審理時固聲請與告訴人甲○○進行修復式司法程序，惟告訴人已表明不願意，既未獲雙方均為聲請，本院自無從依刑事訴訟法第271條之4規定轉介進行修復，合先敘明。
貳、經本院審理結果，認第一審以被告犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪及刑法第277條第1項之傷害罪，均為累犯，分別判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，扣案之手銬1個沒收，及判處有期徒刑1年4月，扣案之榔頭、木棍各1支沒收，其認事、用法均無不當，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持，除證據部分補充「被告於本院準備程序及審理時之自白」，及後述「參、」關於辯護人爭執證據能力部分之說明外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
參、辯護人於本院準備程序時固稱證人黃○雯於原審審理中及證人黃○○琴、黃○棠、丙○○於偵查中之證述均未經被告對質詰問，故無證據能力云云，惟證人黃○雯業經原審法院於審判期日傳喚到庭並踐行交互詰問程序，則其於原審審理中之證述自得為證據；又證人黃○○琴、黃○棠、丙○○於偵查中向檢察官所為之證述業經具結，已足擔保渠等證詞可信性，未見有何顯不可信之情況，且本件僅以此部分證述作為科刑審酌之情狀，以經自由證明為已足，不受嚴格證據能力之限制，故此部分證述亦得為證據。
肆、駁回上訴之理由ㄧ、檢察官上訴意旨略以：
㈠就行為人之動機而言，據證人即告訴人證稱：伊因小兒子入
獄而必須返回被告住處照顧孫子，但伊心理很恐懼，因被告曾對伊表示若讓被告遇到，會讓伊死，伊返回被告住處這段期間，被告看到伊就是辱罵伊髒話，或騎機車追伊，或拉扯伊衣服及頭髮等詞，可見告訴人並非未照顧孫子，且衡諸常情果若被告欲告訴人不再去酒店上班，要回家照顧孫子，有需要將告訴人關在房內，並以手銬限制告訴人行動自由之必要？故原審以此認定被告無殺人動機，稍嫌速斷。㈡就行為人所執凶器、攻擊部位而言，據證人即告訴人於審理
中證稱：被告係手持木柄，而以金屬部分攻擊伊等詞，且細看沾有血跡榔頭之照片，其捶打撬之金屬部分，亦有疑似沾有血跡，僅因該金屬部分之顏色為暗深色而不明顯，對此原審未對扣案之榔頭凶器進行勘驗比對，即遽採信被告說詞，似嫌速斷。人之頭部有人體生命中樞之腦部及五官等人體重要器官，係極為脆弱之要害部位，若以該榔頭敲擊頭部，極可能會使脆弱且係人命所繫之腦部重要器官受到嚴重創擊，足以致人於死，此乃一般人顯然知悉且得預見之事。被告行為時所持之榔頭為鐵製質地堅硬之厚重器械，而身為成年人之被告就該榔頭質地堅硬、沈重及具有殺傷力應知之甚詳，故被告持榔頭朝告訴人頭部攻擊，顯然具有殺人之故意。
㈢就雙方武力優劣而言，據被告自承：扣案之木棍、榔頭均為
先前工作之工具，因未使用而擺放在房間內，手銬也是多年前所購買等語，而告訴人回到被告住處後，便依被告命令進入房間內，立刻遭被告將房門反鎖並以手銬限制行動自由，雖告訴人事後掙脫，然被告即持榔頭、木棍攻擊告訴人，顯然被告對於該場域及武器，具有完全之支配，告訴人則處於劣勢之處境。
㈣就被告與告訴人間之相處情形而言，自證人即被告女兒黃○雯
、女兒丙○○、兒子黃○棠、母親黃○○琴於偵訊或原審審理中之證稱可知，告訴人長期遭被告毆打，甚至被告宛如不定期炸彈，其家人及告訴人均十分恐懼被告，參以被告自民國86年起，即有家暴告訴人之紀錄，而從通報或判決內容，可見被告常以手銬銬住告訴人之手腳，鍊於房間床柱，時間多則1至2天不等，且不時動手毆打告訴人，並曾將告訴人放入浴缸內對告訴人噴水，致使告訴人因此抑鬱，甚至有服藥、割腕自殺之舉，且告訴人長期遭被告辱罵三字經，被告更曾揚言如果死了不會放過告訴人等情。因此，告訴人不論在生理上或心理上長期遭被告施以虐待，被告本次憤而持榔頭、木棍攻擊告訴人頭部，果真僅有傷害之犯意？㈤綜上所述，具體從被告攻擊告訴人之動機、所執凶器、攻擊
部位，雙方武器優劣及被告與告訴人間之相處情形等客觀情狀綜合判斷，足以認定被告有殺人之故意，主觀上欲致告訴人於死，原審此部分認定僅成立傷害罪，似稍嫌速斷。爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承有動手毆打告訴人，對於其所受傷害，被告深感抱歉，並已於原審審理時向其致歉，本案係因孫輩教養問題所生，被告因酒後一時衝動才會動手傷人，並以不法方式試圖阻止告訴人前往酒店上班，被告已知錯，願接受國家制裁；然此次家庭內所發生暴力行為，與被告先前之犯罪有本質上之不同，先前之犯罪乃利益之糾葛所致，是否可推論本次犯罪具有特別惡性，或對於刑罰反應薄弱，原判決並無具體詳實之說明，請重新審酌被告是否構成累犯加重事由，且原審判太重，請從輕量刑等語。
三、經查：㈠本件尚難認被告主觀上具有殺人犯意：
⒈原審綜觀被告為本案行為之動機係要求告訴人不要再去酒店
上班，要回來照顧孫子，則被告既係有求於告訴人，則被告是否有殺人之動機，即非無疑；扣案榔頭之血跡多數沾附於榔頭木頭手柄部分，現場木棍照片則無沾附血跡之情狀，且告訴人之頭皮係受撕裂傷，尚無遭金屬穿刺或因打擊凹陷之外觀，是被告供承其係用榔頭木頭手柄部分攻擊告訴人、持木棍丟告訴人乙情，應可採信；警員獲報到場後，告訴人係自行走出房間招呼警員，並攜同警員至房內觀看現場狀況，可證告訴人未受有致命傷，而被告於警員到場後並未阻攔告訴人，且告訴人受傷部位尚包括小腿、前臂，益徵被告持榔頭時應非特別針對頭部攻擊；依證人黃○雯、證人即告訴人於原審審理時之證述，相較被告過去毆打告訴人，被告本案之行為尚非出手最重的一次等節，審酌被告行為時之動機、持凶器之方式、攻擊方式、攻擊之部位、警員到場後之態度及告訴人所受傷害程度，認為無從認定被告主觀上有基於殺人之犯意持榔頭及木棍攻擊告訴人，而不應論以公訴意旨所引之刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，業於原判決論述綦詳（見原判決第4至5頁）。
⒉檢察官上訴意旨稱：告訴人並非未照顧孫子，且果若被告欲
告訴人不再去酒店上班，要回家照顧孫子，有需要將告訴人關在房內，並以手銬限制告訴人行動自由之必要？故原審以此認定被告無殺人動機，稍嫌速斷等語。縱如檢察官所稱，告訴人並非未照顧孫子，惟告訴人有無至酒店上班乙節，對於其用以照顧孫子之時間及精力仍不免有所影響，故被告所言其欲告訴人不再去酒店上班，要回來照顧孫子等語，尚非全不可信；且即使僅係普通糾紛，在自身情緒控管不佳及彼此關係本屬不睦等情推波助瀾下，亦有可能演變為暴力衝突，此乃事所常有，尚難徒憑此等暴力衝突之結果，即遽而推論被告有殺人動機。
⒊檢察官上訴意旨稱：證人即告訴人於原審審理中證稱被告係
手持木柄，而以金屬部分攻擊伊等詞，且細看沾有血跡榔頭之照片，其金屬部分亦疑似沾有血跡，原審未對扣案之榔頭凶器進行勘驗比對，即遽採信被告所述係用木柄部分攻擊告訴人之說詞，似嫌速斷等語。關於採自扣案榔頭前端（按應即金屬部分，編號1-1）及握柄（編號1-2、1-3、1-4）之血跡棉棒檢出同一女性DNA-STR型別，與告訴人DNA-STR型別相符等情，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見原審卷第143至145頁），是檢察官指稱原審未對扣案榔頭進行比對，容有誤會。然縱使扣案榔頭之金屬部分亦檢出告訴人之血跡，亦無法排除係被告以榔頭木柄部分攻擊告訴人時，有零星告訴人之血液噴濺至較遠端金屬部分等可能性，蓋若非如此，實無法合理解釋為何該榔頭沾附血跡之部分主要為木柄，而金屬部分僅有少許疑似血跡之斑痕（見偵卷第66頁上方照片），故較諸證人即告訴人於原審審理時所稱被告係手持木柄，以金屬部分攻擊伊云云，應以被告所供稱其係手持金屬部分，以木柄攻擊告訴人等語，更為可信。
⒋檢察官上訴意旨稱：告訴人回到被告住處後，便依被告命令
進入房間內，立刻遭被告將房門反鎖並以手銬限制行動自由，雖告訴人事後掙脫，然被告即持榔頭、木棍攻擊告訴人，顯然被告對於該場域及武器，具有完全之支配，告訴人則處於劣勢之處境等語。然縱使被告對於該場域及武器具有完全之支配，告訴人處於劣勢處境之情為真，亦難當然導出被告對告訴人具有殺人故意之結論。且據被告所供承：榔頭本來即放置於房間內，手銬是多年前買的，木棍也是家裡本來就有的等語（見偵卷第19頁，原審卷第220、225至227頁，本院卷第243頁），可知該手銬、榔頭及木棍係被告與告訴人爭執氣憤之際，在現場臨時隨手取用而對告訴人施加強制未遂及傷害之暴行，並非被告為實行本案犯罪所特意預先備置，尚難憑以認定被告對告訴人所懷之犯意已達殺人故意之程度。
⒌檢察官上訴意旨稱：告訴人長期遭被告毆打、家暴、施以虐
待，被告本次憤而持榔頭、木棍攻擊告訴人頭部，難認僅有傷害之犯意等語。然縱使被告先前即有如原判決附表二所示之家庭暴力紀錄，且如證人黃○雯、丙○○、黃○棠、黃○○琴所證乃家庭暴力之慣犯，素行甚劣，亦僅係本件量刑時加以審酌之問題（原審量刑時已予審酌），尚難憑以佐證本件被告主觀上已升高至殺人犯意。況且本件被告之犯罪情節與原判決附表二所示通報或判決內容相類似，惟查無法院有就原判決附表二所示通報或判決內容，以殺人未遂罪論罪科刑確定之情形；復依證人黃○雯、證人即告訴人於原審審理時之證述，相較被告過去毆打告訴人，被告本案之行為尚非最嚴重的一次（見原審卷第197至198、213頁），則何能獨就本案論以殺人未遂罪，顯有疑義。
⒍從而，原審依罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，認為無從認
定被告主觀上有殺人犯意，而未論以公訴意旨所引之殺人未遂罪，僅以強制未遂罪及傷害罪論處，核無不合；檢察官仍執前詞提起上訴，本院尚難憑採。
㈡原審依累犯規定加重其刑及量刑結果均無違誤：⒈關於被告有如原判決附表一所示之前案科刑及執行情形，有
本院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯。又不同案件之犯罪動機及情節或有差異，惟被告構成累犯之前案中，如原判決附表一編號1、7、8所示案件亦係以妨害自由或傷害之手段遂行犯罪，與其本案所犯2罪核屬罪質近似，則被告於前案執行完畢（108年3月12日）後僅隔1年多之時間，即再犯本件罪質相近之2罪，得認被告在侵害他人自由及身體法益上確有特別惡性，且對刑罰反應力較為薄弱，是原審依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，就本件被告所犯2罪均加重其刑，此部分核無違誤；被告上訴意旨指稱此次家庭暴力行為，與被告先前之犯罪乃利益糾葛所致不同，故本次犯罪難認具有特別惡性或對於刑罰反應薄弱，而不構成累犯加重事由云云，尚難為憑。
⒉按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查原判決業以行為人之責任為基礎，審酌被告有如原判決附表二所示經判決確定或經通報為家庭暴力之加害人之諸多家庭暴力前案，且除告訴人與證人黃○雯之證述外，尚有證人黃○○琴、黃○棠、丙○○均於偵查中證述被告多次打告訴人，常打到流血，甚至血流的客廳滿地等語，足見被告確屬實施家庭暴力之慣犯，素行不良，本案又再度因細故實施家庭暴力，致告訴人身心受創，顯見被告無自省能力，自應予重懲，再審酌被告犯後坦承犯行、行為時之年齡、高中畢業、前為水電工程業之智識程度及家庭狀況等一切情況，而量處前開刑度，並諭知強制未遂罪易科罰金之折算標準，應已充分考量被告之犯罪情節及其個人狀況，依刑法第57條各款事項而為妥適量刑，核原審之量刑結果並無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當之情形，是被告關於原審量刑過重之上訴意旨，亦無理由。
四、綜上所述，經本院審理結果，原判決查無違誤，應予維持；檢察官及被告上訴意旨均無理由，應駁回其等之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳靜怡、凌于琇提起公訴，檢察官林弘捷提起上訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 林怡秀法 官 吳元曜以上正本證明與原本無異。
被告就強制未遂罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔中 華 民 國 110 年 8 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附件：臺灣桃園地方法院110年度訴字第54號刑事判決臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度訴字第54號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃○○ 男 民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00號居桃園市○○區○○路00號（現於法務部○○○○○○○○羈押中）選任辯護人 林建宏律師(法律扶助)上列被告因家暴殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第36512 號），本院判決如下：
主 文黃○○犯強制未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之手銬壹個沒收；又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之榔頭、木棍各壹支沒收。
事 實
一、黃○○為甲○○前配偶，2 人具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所定家庭成員關係。黃○○於民國109 年12月1 日晚上6 時50分許，在桃園市○○區○○路00號住處房間內，因照顧孫子之事與甲○○發生爭執，竟先基於強制之犯意，欲以手銬銬住甲○○之手，妨害甲○○自由離去之權利，甲○○則趁隙掙脫手銬而未遂，黃○○即稱：「反正妳今天跑不了，門我鎖起來了，我就給妳死」等語，另基於傷害之犯意，以榔頭木頭手柄部分及木棍攻擊甲○○，致甲○○受有頭皮撕裂傷、前臂擦挫傷、小腿擦挫傷及手部挫傷等傷害，經路人報警後警員到場，扣得黃○○所有之榔頭、手銬及木棍各1 個，並將甲○○送醫急救，始悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。該條立法理由謂：在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人及鑑定人並命其等具結之權，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查辯護人固為被告黃○○辯稱：證人即告訴人甲○○、證人即被告之母黃○○琴、被告之子女黃○棠、丙○○在檢察官面前所為證述未經對質詰問，不具證據能力云云（見本院卷第106 、218-219 頁），惟證人即告訴人、黃○○琴、黃○棠及丙○○於109 年12月2 日在檢察官面前所為證述，業經具結（見偵卷第153-161 、165 頁），已足擔保渠等證詞可信性，且未見辯護人及被告釋明有何「顯不可信之情況」，依上開說明，證人即告訴人、黃○○琴、黃○棠及丙○○於偵查中之證述，自具證據能力。
二、又辯護人尚爭執桃園市政府警察局桃園分局110 年3 月4 日職務報告之證據能力（見本院卷第185 、222 頁），惟本判決不會引用該職務報告作為認定事實之依據，故不贅述其證據能力。
三、至本判決援引上開壹、一、二、所述以外之供述及非供述證據，均係依法取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於審理中坦承不諱（見本院卷第19
2 頁），核與告訴人於偵查中及審理中之證述相符（見偵卷第153 頁、本院卷第201-215 頁），復有財團法人聖保祿醫院診斷證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發後現場照片、告訴人傷勢照片、扣案物品照片可稽（見偵卷第51-57 、61-67 頁），另扣案榔頭上沾附之血液，經鑑定後確為告訴人之血液，有內政部警政署警察局鑑定書為憑（見本院卷第143-145 頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠罪名：
⒈按配偶或前配偶為家庭暴力防治法所定之家庭成員；家庭成
員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為為家庭暴力；家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之罪為家庭暴力罪，家庭暴力防治法第3 條第1 款、第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告與告訴人於106 年10月19日始離婚，有被告戶籍資料查詢結果為憑（見本院卷第51-52 頁），其2 人自屬家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員，被告對告訴人故意實施身體上不法侵害，自屬家庭暴力罪，而家庭暴力罪於家庭暴力防治法上並無罰則規定，自應依相關刑事法律論罪。
⒉次查，被告於警詢、審理時供承：伊先拿放在房內手銬欲先
將告訴人銬住，但告訴人掙脫了，伊就直接拿起原先放在房內角落之榔頭及木棍攻擊告訴人等語（見偵卷第19頁、本院卷第第227 頁）；告訴人於審理時結證稱：伊將手銬掙脫後，被告即稱「反正妳今天跑不了，門鎖起來了，我就給妳死」，開始用榔頭跟木棍打伊，伊才用辣椒水反擊等語（見本院卷第203-204 頁），可知被告係先以手銬控制告訴人行動未果，始持榔頭與木棍攻擊告訴人，致告訴人有事實欄所載傷害，是核被告所為，係犯刑法第304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪及刑法第277 條第1 項之傷害罪。又被告持榔頭、木棍攻擊告訴人之行為，係基於一傷害犯意，於密接時、地侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應為接續犯論以一罪。另被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡公訴意旨雖認被告係先基於強制及恐嚇危安之犯意，以手銬
銬住告訴人，並恫稱「就是要妳死」等語，嗣因告訴人掙脫，被告升高至殺人犯意，持榔頭及木棍毆打告訴人頭部及身體多下，顯有殺人之犯意，應論以刑法第271 條第2 項、第
1 項之殺人未遂罪等語。惟查：⒈按殺人未遂與傷害之區別為加害人有無殺意為斷，而是否具
有殺意，應從加害人與被害人之關係、是否具備殺人動機、衝突起因、所用凶器、攻擊部位及傷勢多寡、下手時力度輕重、行為後之態度等一切事證綜合研求，以為判斷。
⒉查被告於警詢、偵查及審理中迭供承：伊希望告訴人不要去
酒店從事夜班餐飲清潔工作，應該回來照顧孫子，但告訴人不同意，伊才要銬她，後來告訴人掙脫，才拿榔頭及木棍攻擊告訴人，且告訴人跟伊搶榔頭，把榔頭搶走，伊改拿木棍等語（見偵卷第19、117 頁、本院卷第104-105 、194 、233-234 頁）；告訴人於審理中證稱：被告有說銬伊是不要伊再去酒店上班，但伊要幫忙還被告的債、幫小兒子請律師，被告又每天哭么帶小孫子怎樣累。後來伊被打的受不了，只好拿辣椒水出來噴被告，搶走榔頭，被告又順手拿木棍等語（見本院卷第211 、213 頁），可知被告為本案行為之動機係要求告訴人不要再去酒店上班，要回來照顧孫子，則被告既係有求於告訴人，則被告是否有殺人之動機，即非無疑。⒊次查，被告供承：伊係持榔頭的金屬部分，以木頭手柄部分
攻擊告訴人，木棍只是丟出去等語（見本院卷第104 、224頁）。而觀諸沾血榔頭之照片（見偵卷第61、66頁），可見榔頭分成尖端用以捶打撬之金屬部分及木頭手柄部分，而血跡多數沾附於榔頭木頭手柄部分；又觀諸現場木棍照片（見偵卷第67頁），則無沾附血跡之情狀；再觀諸告訴人之傷勢照片及診斷證明書（見偵卷51、63頁），可見告訴人之頭皮係受撕裂傷，尚無遭金屬穿刺或因打擊凹陷之外觀，是被告供承其係用榔頭木頭手柄部分攻擊告訴人、持木棍丟告訴人乙情，應可採信，則被告若有殺人犯意，應係以榔頭金屬部分攻擊告訴人，較能達成目的。
⒋再查，依本院勘驗警員到場之密錄器影片，可見警員到場後
，告訴人係自行走出房間招呼警員，並攜同警員至房內觀看現場狀況，被告於警員到場後並未阻攔告訴人等情，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第238-239 頁），可證告訴人未受有致命傷，另參酌聖保祿醫院診斷證明書（見偵卷第51頁），可見告訴人所受傷部位尚包括小腿、前臂，益徵被告持榔頭時應非特別針對頭部攻擊。又證人黃○雯於審理中證稱：被告從伊小時候到大，毆打告訴人的次數算不出來，這次被告毆打告訴人不算是最嚴重的一次等語（見本院卷197 頁）及告訴人於審理中證稱：被告曾經拿同一支榔頭在客廳打過伊，那次又比較厲害等語（見本院卷第213 頁），可知，相較被告過去毆打告訴人，被告本案之行為尚非出手最重的一次。
⒌綜上⒈至⒋所述，審酌被告行為時之動機、持凶器之方式、攻
擊方式、攻擊之部位、警員到場後之態度及告訴人所受傷害程度，無從認定被告主觀上有基於殺人之犯意持榔頭及木棍攻擊告訴人，則公訴意旨認被告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚有未合，惟因基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
⒍另依上開貳、二、㈠⒉所述，被告待告訴人掙脫手銬後，稱：
「……我就給你死……」之言語，隨後持榔頭及木棍攻擊告訴人，是被告為恐嚇言語後即實現惡害，其恐嚇行為已為實害之傷害行為所吸收，不另論罪；又被告既係因以手銬控制告訴人行動未果，始另起傷害之犯意傷害告訴人，則被告所為之強制行為與傷害行為，應係基於各別之犯意侵害不同之法益，而非犯意升高之情形，公訴意旨就此亦有誤會，附此敘明。
三、量刑㈠被告無刑法第19條第2 項減刑之適用：
⒈查被告於警詢、審理時迭供承：伊當日雖係酒醉，但伊還知
道榔頭不能用有金屬的那一面反握，係用木頭手柄部分攻擊告訴人等語（見偵卷第20頁、本院卷第225 、227 頁），且被告尚能記得告訴人掙脫手銬、與其搶奪榔頭之詳細案發過程（參上開貳、二、㈡⒉），顯見被告在案發時有判斷事理能力，案發後亦能詳細記得案發過程，以資抗辯其不具殺人犯意，是被告未因酒醉致其辨識能力或依其辨識而行為之能力顯著降低情形，足堪認定，則辯護人為被告辯稱：被告有刑法第19條第2 項減刑之適用云云，並不足採。另被告之辨識能力業經本院認定如上，故辯護人聲請調取被告於臺北醫院之酒精成癮病歷資料，即無調取之必要。
㈡被告無刑法第62條減刑之適用：
⒈按刑法第62條規定之自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判之謂。
⒉查本案警員係經路人報警後趕赴桃園市○○區○○路00號為處理
，而報案內容如附件所示，有本院勘驗109 年2 月1 日下午
6 時53分之報案電話錄音內容為證（見本院卷第237 頁），是該管公務員至民族路75號住所前即已知有犯罪發生。次查，依本院勘驗警員到場處理時之密錄器影片呈現：警員到場時先看到被告孫子哭泣，隨後告訴人自房內衝出呼喚警察，被告僅於後緩緩走出，警員詢問發生何事，被告回答吵架後即未再言語，告訴人則帶警員至房內說明發生何事，警員並喝令告訴人及被害人離開房內開始搜證、叫救護車等情，有本院勘驗筆錄可證（見本院卷第238-240 頁），是依當時現場情狀及報案內容，警員已得判斷告訴人為受害人及被告為行為人，足認被告未在犯罪被發覺前向警員自承犯罪並願接受裁判之情事，是辯護人為被告辯稱：被告有向警員承認動手打人，應有自首規定適用云云，尚有誤會。
㈢累犯及未遂：
⒈查被告有如附表一所示之前案科刑紀錄及執行情形，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表可證（見本院卷第17-46 頁），是被告於104 年6 月16日縮短刑期假釋出監，於108 年3 月12日縮刑期滿，且假釋未經撤銷，依刑法第79條第1 項前段視為如附表一所示之罪已執行完畢，則被告於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定，均為累犯。又附表一編號1 、7 、8 所示之罪，均為妨害自由罪行並有以傷害手段遂行犯罪之情節，與本案所犯之罪核屬罪質相同之罪，故本院據司法院大法官釋字第775 號解釋意旨審酌後，認被告上開2 罪，均應依累犯規定加重其刑。
⒉次查，被告所為上開強制行為屬未遂，依刑法第25條第2 項
規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。從而，被告所犯強制未遂罪部分，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減。另辯護人雖為被告辯稱：本案被告持榔頭及木棍攻擊告訴人部分，有中止未遂之適用云云，惟本案既經本院認定被告所為係傷害行為，而告訴人亦受有上開傷勢，自屬傷害既遂，無中止未遂適用，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有如附表二所示經判決
確定或經通報為家庭暴力之加害人之諸多家庭暴力前案，且除告訴人與證人黃○雯上開證述外，尚有證人黃○○琴、黃○棠、丙○○均於偵查中證述被告多次打告訴人，常打到流血，甚至血流的客廳滿地等語（見偵卷第154-155 頁），足見被告確屬實施家庭暴力之慣犯，素行不良，本案又再度因細故實施家庭暴力，致告訴人身心受創，顯見被告無自省能力，自應予重懲，再審酌被告犯後坦承犯行、行為時之年齡、高中畢業、前為水電工程業之智識程度及家庭狀況等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並就強制未遂罪諭知易科罰金之折算標準，以茲懲儆。
四、沒收：查扣案之榔頭、木棍各1 支、手銬1 個，為被告所有且分別供犯本案傷害、強制未遂罪之用，業據被告供承在卷（見本院卷第220 頁），依刑法第38條第2 項規定，應宣告沒收。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。本案經檢察官吳靜怡、凌于琇提起公訴，檢察官林弘捷到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 林虹翔
法 官 徐雍甯
法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡明燕中 華 民 國 110 年 4 月 1 日附表一：黃○○構成累犯之前案（見本院卷第17-46頁）編號 判決機關及案號 罪名 刑度 是否定刑 執行指揮書記載 執行結果 備註 1 本院85年度訴字第754 號 私行拘禁罪 有期徒刑7月 臺灣高等法院97年度聲減字第1188號裁定，定應執行有期徒刑5年5月 刑期106 年6 月22日至108 年8月21日 104 年6 月16日縮短刑期假釋出監，108 年3月12日縮刑期滿，且假釋未經撤銷 依刑法第79條第1 項前段，於本案構成累犯 2 本院85年度訴字第1188號 使人為猥褻行為為常業罪 有期徒刑7月 3 本院87年度易字第3639號 聚眾賭博罪 有期徒刑10月，併科罰金20萬元 4 臺灣高等法院91年度上訴字第2443號 贓物罪 有期徒刑3月 5 臺灣高等法院96年度重上更㈢字第30號 偽造有價證券罪 有期徒刑4年 6 本院89年度易字第171號 違反建築法罪 有期徒刑5 月（2罪） 7 新竹地方法院89年度訴字第314 號（臺灣高等法院90年度上訴字第398 號） 私行拘禁罪、脫逃罪 有期徒刑7 月、有期徒刑2月 8 最高法院102 年度台非字第247號 擄人勒贖罪 12年6月 否 刑期96年6 月28日至106 年6 月21日附表二：黃○○遭通報為家庭暴力加害人之紀錄及未構成累犯之
家庭暴力紀錄編號 通報或判決日期 通報或判決概略內容 後續處理 1 86年6月25日 黃○○73年間某日起，基於概括之犯意，在桃園市○○路00號1樓住處，經常於爭吵後以鐵鍊、手銬等工具，將甲○○之手腳銬、鍊於房間之床柱上，不令外出，少則數小時，多則1、2 天不等，連續多次以此非法方法剝奪甲○○之行動自由，黃○○之父黃政雄及子、女等勸阻無效，甲○○因而抑鬱，曾有服藥、割腕自殺之舉，益使黃○○不滿甲○○此種消極抵抗行為，仍肆意為之，迨85年9 月8日上午11時許，黃○○酒後在住處，又因細故與甲○○爭吵出手毆打甲○○，基於同前之概括犯意，以手銬將甲○○之左手、左腳銬住，非法剝奪甲○○之行動自由，並再度於臥房內毆打甲○○，致甲○○嘴唇水腫、左手手肘、腋下、腳部等多處紅斑、肚臍部紅腫皮下瘀血2.5 公分× 2.5 公分一處等傷害，甲○○無法忍受，除電向其女黃憶如求援外，且吞服約50顆安眠藥自殺，黃○○發覺後，更感不奈，將甲○○放入臥房浴室浴缸內，對甲○○噴水，並辱罵發洩情緒，黃憶如與其妹黃○雯在臥房外聞訊，恐生意外，乃入內勸阻，黃○○始罷手。（臺灣高等法院86年上訴字第451 號判決） 有期徒刑1 年2 月（於本案不構成累犯） 2 105年1月12日 黃○○於105 年1 月11日晚間10時許，在桃園市○○區○○路00號徒手毆打甲○○臉部、頭部、胸部，造成甲○○頭部鈍傷、胸部挫傷。（家庭暴力通報表，見偵卷第137-138頁） 聲請保護令、提告後撤回告訴，經檢察官對黃○○為不起訴處分 3 105年9月13日 黃○○於105 年9 月12日晚間7 時許，在桃園市○○區○○路00號以鐵器攻擊甲○○頭部並掌摑，造成甲○○頭部外傷併頭皮撕裂傷及嘴唇內擦傷。（家庭暴力通報表，見偵卷第139-141頁） 甲○○表明先不提告 4 106年10月17日 黃○○於106 年10月17日上午4 時許，在桃園市○○區○○路00號以拳頭毆打頭部及眼部。（家庭暴力通報表，見偵卷第56-57頁） 聲請保護令及提出傷害告訴（查詢無後續） 5 109 年5 月11日 ⑴黃○○於109 年5 月3 日晚間8 時，推甲○○並掐甲○○脖子。 ⑵黃○○於109 年5 月11日下午2 時罵甲○○三字經，並說如果死了不會放過甲○○。（家庭暴力通報表，見偵卷第58-59頁） 查無後續附件：109 年12月1 日下午6 時53分報案電話錄音內容（本院卷
第237 頁）報案台：報案台你好? 報案人：麻煩一下，那個趕快，桃園區民族路75號裡面好像要 打死人了，嚇死人，那個聲音。 報案台：那什麼店? 報案人：那是住家。 報案台：有沒有幾樓? 報案人：沒有，1樓，桃園區民族路75號，謝謝、謝謝。 報案台：好。 報案人：謝謝，謝謝，麻煩快點。附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。