臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1477號上 訴 人即 被 告 劉聖勳選任辯護人 王憲勳法扶律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第383號，中華民國110年2月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第5235號、109年度偵字第4753號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉聖勳意圖為自己不法所有之強盜犯意，於民國109年7月11日23時22分時許，頭戴頭套蒙面及安全帽、手戴白色手套、身著黑色連帽上衣、黑長褲及黑球鞋，騎乘車牌號碼000-0000號機車，至宜蘭縣○○鄉○○路0段000號嘉年華聯誼社後，進入櫃檯前，手持其所有客觀上可對人之生命、身體及安全構成威脅，足供兇器使用之金屬仿手槍外型製造之不具殺傷力非制式手槍1把（含彈匣1個，槍枝編號0000000000號，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲）及攜帶不具殺傷力之空包彈18顆，進入該聯誼社後，在櫃檯前指向在櫃檯之黃美華、林素梅及張金葉，並向其恫稱：「把錢拿出來（台語）」等語，旋即持上開手槍緊追黃美華至櫃檯後方座位區，以此方式對黃美華施以脅迫，欲強搶黃美華之手提包未遂後，再折回櫃檯向林素梅恫稱「把錢拿出來」等語，並伸手拉櫃檯抽屜，以此方式對林素梅施以強暴、脅迫，欲強搶抽屜內財物未遂後，轉而進入櫃檯內，強搶張金葉置於櫃檯下方之墨綠色水桶型提包1個，內含現金新臺幣（下同）10萬元、咖啡色長皮夾1個、身分證、汽車、機車駕照、國際駕照、健保卡、臺灣銀行金融卡、華南銀行信用卡各1張、人民幣1元1張及5元1張、美金1元1張、SIM卡1張、臺灣銀行提款機交易明細1張及鑰匙1串，並與張金葉發生拉扯，以將其拉至店外、撞擊至機車等強暴方式，致張金葉不能抗拒，而強取上開手提包得手，致張金葉受有右手肘、右手腕、膝部、頸部及右上臂挫傷、右膝擦傷等傷害。嗣劉聖勳隨即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車逃逸，旋經警調閱沿途監視器畫面後，於109年7月14日20時35分許，至劉聖勳位於宜蘭縣○○鄉○○路000號住處將其拘提到案，並扣得羅東火車站之寄物存根聯及全家便利商店全家永興店寄貨發票後，即聲請搜索票執行搜索，在羅東火車站行李房扣得劉聖勳寄放之前揭金屬仿手槍外型製造之不具殺傷力非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝編號0000000000號）、空包彈18顆、安全帽1個、黑色長褲2件、白色拖鞋1桶、頭套2個、灰色短褲1件、黑色球鞋1雙、藍色提袋1個、已使用之白色手套1雙及黑色襪子1雙；另在全家便利商店冬山永興店扣得劉聖勳寄出之張金葉之身分證、汽車、機車駕照、國際駕照、健保卡、臺灣銀行金融卡、華南銀行信用卡各1張、人民幣1元1張及5元1張、美金1元1張、SIM卡1張、臺灣銀行提款機交易明細1張、黑色長袖帽T及長褲各1件，而查悉上情。
二、案經張金葉訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告劉聖勳（下稱被告）及其選任辯護人於本院審判程序時均未對證據能力有所爭執（本院卷第154至162頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有如上開犯罪事實所示之行為，惟矢口否認有強盜之主觀犯意，辯稱：我當時只有搶奪犯意，我沒有想要強盜。109年7月11日下午11時22分我蒙面徒步走進嘉年華聯誼社，手持扣案的槍彈進入。我有持槍對櫃檯的黃美華、林素梅及張金葉說把錢拿出來，我先追黃美華，沒有拿到他的手提包，折返櫃檯說把錢拿出來，張金葉要拿櫃檯下的包包，我看到就跟他拉扯，拉扯到店外，我取得墨綠色包包後就騎機車逃走云云。被告之辯護人則以：事實被告不否認。但有無符合強盜罪要件除應達到不能抗拒外，還要與取得財物行為間有密切的因果關係，才可論以強盜。證人林素梅、黃美華都說被告拿槍指著他們，黃美華說沒有錢，被告就去櫃檯搜尋財物，沒有對林素梅加諸暴力行為，找不到東西。張金葉回來，被告轉頭看到包包在櫃檯下，被告搶先老闆娘拿走包包，張金葉也拿到包包。在搶奪過程中，如財物還沒有移至於自己的實力支配下時，就沒有防護贓物的問題，被告還在跟張金葉拉扯包包，拉到外面張金葉不小心撞到車子跌倒，被告才離開。前面兩位被害人，被告沒有追，亦無施以強暴，對老闆娘的過程亦係未完成搶奪之行為，並非準強盜罪。被告尚有悔意，已跟被害人3人達成和解，希望構成要件上請被害人講清楚，被告行為尚未使3位被害人至不能抗拒之程度云云為被告置辯。惟查：
㈠被告就其於上開時、地持槍、彈脅迫、恫嚇黃美華、林素梅
及強行拉扯張金葉皮包致張金葉受傷等客觀事實，迭於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第97、143頁、本院卷第164頁），核與告訴人即證人張金葉、黃美華、林素梅分別於警詢、偵查中（他字卷第4至5、8至11、12至13頁、109年度偵字第4753號卷〈下稱偵4753號卷〉第31至31頁反面、40至41頁反面）證述之情節；證人即案發時在場消費之客人林廣慧於警詢、偵查中（他字卷第12至13頁、偵4753號卷第41頁）證述情節，及證人即當時亦在嘉年華聯誼社內之葉林玉華於警詢（他字卷第6至7頁）證述之情節，均相符合，被告之自白顯與事實相符，堪予採憑。此外，並有宜蘭縣政府警察局羅東分局扣押物品目錄表、現場照片、贓物認領保管單、指認照片、手機畫面截圖、電腦搜尋紀錄截圖、簡訊截圖、數位鑑識採證資料、被害人張金葉因本案受傷之羅東博愛醫院109年7月14日羅博醫診字第2007028781號診斷證明書、發票影本、000-0000號機車照片、車內物品照片、扣押物品照片、暫時寄存品儲存憑證照片、被告將黑色手提包提往羅東火車站存放及離開之監視畫面照片及監視器畫面截圖附卷可資佐證（109年警羅偵字第1090019851號卷第21至25、33至35、46、63至65、68至73、79至84、102至110、128至132頁、他字卷第79頁反面、偵4753號卷第79至82頁、109年度偵字第5235號卷〈下稱偵5235號卷〉第37至89頁），及前揭金屬仿手槍外型製造之不具殺傷力非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝編號0000000000號）、空包彈18顆、安全帽1個、黑色長褲2件、白色拖鞋1桶、頭套2個、灰色短褲1件、黑色球鞋1雙、藍色提袋1個、已使用之白色手套1雙及黑色襪子1雙等物扣案可稽；又前揭金屬仿手槍外型製造之不具殺傷力非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝編號0000000000號）及空包彈18顆，經送鑑定後均認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局109年8月24日刑鑑字第1090081028號鑑定書附卷足憑（偵4753號卷第79至82頁）。被告上開任意性自白之客觀事實，核與事實相符，自堪採信。
㈡按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之
抗拒，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態，而使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上字第317號、30年上字第3023號判例意旨參照）。又按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪（最高法院64年台上字第1165號判例意旨參照）。然查：
⒈證人即告訴人張金葉於本院審理時證稱：109年7月11日晚上1
1點多時，我看到被告從櫃檯外面走到裡面，被告本來要向音控小姐拿錢及拿櫃檯東西之類的，包包放在櫃檯下面，他事先沒有注意到包包，我看他往櫃檯跑，我就跟在他後面進去，他一轉頭看到我要拿包包，他就先拿走包包，我跟被告拉扯一直拉到外面，我力氣不夠撞到機車，受傷後我鬆手被告就跑掉，沒有注意被告進來時拿什麼器具，當時櫃檯只有1個音控小姐，我跟他拉扯皮包時，我要保護我的包包也是跟他反抗，沒有注意他有沒有拿槍，我被扯包包時音控小姐嚇死了，坐那邊不敢動，我沒有說蒙面人拿槍，我是說蒙面人到櫃檯拿櫃檯的錢，沒有說蒙面人拿出他的槍，不記得偵查時說「我當時沒有怕他持槍，只是想要保護包包，我的包包是硬被被告搶走的」，被告手上有拿槍沒錯等語（本院卷第144至148頁）。
⒉再者，證人即被害人黃美華於本院審理時證稱：本案已經陳
述過快1年，我不知道現在陳述的有沒有跟之前一樣，被告進來時，我以為是客人，要去招呼說要下班了，結果他槍拿出來，看到他拿槍。以為是認識的朋友，怎麼有拿槍，我們以為是開玩笑。他講的很溫和，就說把錢拿出來，沒有很兇，我們以為是客人在開玩笑，他先去跟櫃檯講，我心裡上覺得不對，我就往外走，他看我拿皮包要走，他就找我要拿錢，我說沒有錢，那時候我要準備下班，我就拿著我的包包，跑去裡面的廚房，被告就返回櫃檯等語（本院卷第150至151頁）。
⒊又證人即被害人林素梅於本院審理時證稱：本案已經1年多了
，偵查時已經講的很清楚。被告拿槍對著我要拿錢，我那時候沒有抵抗，當時有疫情，戴著口罩，所以沒有意識到他要搶劫，是被告拿槍出來要搶黃美華的包包，我才意識到，因為被告有拿槍，我害怕我不敢動，不敢跑。被告看到黃美華身上的包包，要去搶黃美華的包包，黃美華說沒錢，被告就放棄又回到櫃檯，伸手要拿櫃檯裡的錢但是沒有得手，看到張金葉蹲著整理包包，後來他們倆人一路拉扯到外面，張金葉跌倒包包才被拿走，當晚我跟張金葉結完帳，就把現金給張金葉放進包包，包包放在櫃檯底下，我不負責看管，包包就是放在那邊等語（本院卷第153至154頁）。
⒋依上開證言觀之，被害人黃美華、林素梅見被告持槍恫嚇後
，被害人黃美華驚嚇後躲入廚房，被害人林素梅嚇得呆坐不敢跑，該2人已喪失意思甚明，縱無實際抗拒行為，亦無礙被告強盜犯行之成立。至告訴人張金葉於遭被告強取皮包，雖與被告拉扯，然因被告力大而無法抗拒，終被奪取，被告行為以該當強盜罪之構成要件，殊甚酌然。要之，被告所為僅有搶奪犯意之辯解，核屬空言飾卸，自不足取。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法上之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之
身體安全發生危險之器具而言，而玩具手槍（不具殺傷力之槍枝亦然）無論係金屬槍身或塑膠材質，質地均甚為堅硬，持該槍枝敲擊人身，足以造成傷害，自屬兇器；又攜帶兇器竊盜、強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，僅於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，尚不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院94年度台上字第1612號、第3149號判決意旨參照）。查本件被告行為時所持之前揭金屬仿手槍外型製造之不具殺傷力非制式手槍1支，其顏色、形狀及外觀均與真槍相似，為金屬材質，客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器無訛。
㈡被告意圖為自己不法所有之強盜犯意，持客觀上可對人之生
命、身體及安全構成威脅，足供兇器使用之金屬仿手槍外型製造之不具殺傷力非制式手槍1把及攜帶不具殺傷力之空包彈18顆，進入該聯誼社後，在櫃檯前指向在櫃檯之黃美華、林素梅及張金葉，並向其恫稱：「把錢拿出來（台語）」等語，旋即持上開金屬道具槍緊追黃美華至櫃檯後方座位區，以此方式對黃美華施以脅迫，欲強搶黃美華之手提包未遂後，再折回櫃檯向林素梅恫稱「把錢拿出來」等語，並伸手拉櫃檯抽屜，以此方式對林素梅施以強暴、脅迫，欲強搶抽屜內財物未遂後，轉而進入櫃檯內，強搶張金葉置於櫃檯下方之墨綠色水桶型提包1個，核被告所為係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜既遂罪及同法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。另被告於犯強盜罪之實施強暴行為過程中，致告訴人張金葉受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪。又被告本於同一之強盜犯意，於同一時、地，以攜帶兇器而強盜告訴人張金葉既遂及被害人黃美華、林素梅未遂之上揭犯行，係同時犯前揭加重強盜既遂一罪及加重強盜未遂二罪，為想像競合犯，應從一重依刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜既遂罪處斷。
㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），查被告持未具殺傷力之非制式手槍1把及攜帶不具殺傷力之空包彈18顆，強盜被害人財物，所為危害社會治安及侵害被害人財產法益，雖值非難，然考量被告所持有之槍彈均屬不具殺傷力之槍彈，因在外積欠債務，一時失慮，而持之犯本件加重強盜犯行，且其行為時僅年滿19歲，年輕識淺，於偵查中雖否認犯行，於原審審理中已知所悔悟，坦承犯行，且事後已與被害人和解(原審卷第119至121頁)，而本件被告所犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜既遂罪之法定本刑為七年以上有期徒刑之刑，就被告上開持有不具殺傷力之槍彈強盜之犯行而言，尚難謂無情輕法重之情狀，其在客觀上顯有足以引起一般同情而可堪憫恕之處，核與刑法第59條之要件相符，爰就此部分依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，審酌被告意圖為自己不法所有之犯意
，以前揭方法，強盜他人財物之犯罪動機、目的、手段，警詢自陳僅大專肄業之智識程度、家庭經濟狀況為小康，及其犯後於原審審理中坦承犯行，知所悔悟，態度尚佳，強盜犯行對被害人財產法益所生之損害及社會治安所生危害之程度，前無犯罪紀錄，品行及素行尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，與已取得被害人等人之諒解並與被害人達成和解，被害人黃美華、林素梅及告訴人張金葉於原審審理中亦均表示希望給予被告自新機會，請求從輕量刑等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。
㈡至沒收部分分述如下⒈扣案之前揭金屬仿手槍外型製造之不具殺傷力非制式手槍1支
（含彈匣1個，槍枝編號0000000000號）及空包彈18顆，均係被告所有供犯本罪所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段之規定，併予宣告沒收之。
⒉又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項及第38條之2第2項分別定有明文。查被告前揭犯罪所得，除發還告訴人張金葉之部分外，未扣案之墨綠色水桶型提包1個、長皮夾1個、現金10萬元，業據被告與被害人黃美華、林素梅及張金葉達成民事和解，並賠償告訴人張金葉之損失，已如前述，如再予宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依上開規定，不再予以宣告沒收，併予敘明。
⒊另扣案之安全帽1個、黑色長褲2件、白色拖鞋1桶、頭套2個
、灰色短褲1件、黑色球鞋1雙、藍色提袋1個、已使用之白色手套1雙及黑色襪子1雙等物，被告雖供稱為其所有，且於犯本件犯罪時有穿著或使用之，惟上開衣、褲、鞋、帽及提袋等，雖屬被告犯本案時所穿衣物或所用之物，惟仍非屬專供犯罪所用或預備供犯罪所用之物，且非違禁物，且若對上開扣案物宣告沒收，對於社會治安及未來犯罪之預防，並不具重要意義，顯欠缺刑法上之重要性，應無再耗費司法資源予以宣告沒收之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收。
⒋又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
。刑法第38條之1第5項定有明文。本件扣案被告犯罪所得之張金葉之身分證、汽車、機車駕照、國際駕照、健保卡、臺灣銀行金融卡、華南銀行信用卡各1張、人民幣2張、美金1張、SIM卡1張、臺灣銀行提款機交易明細1張等語，業經發還告訴人張金葉，有贓物認領保管單一紙附卷足憑，已如前述，爰依前揭規定不予宣告沒收及追徵。至被告犯罪所得之告訴人張金葉之鑰匙一串，雖未扣案，惟考量該鑰匙一串價值低微，爰亦依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵。
⒌至另扣案之不具殺傷力手槍1支（含彈匣1個，槍枝編號00000
00000號）、彈匣1個、不具殺傷力之非制式子彈1顆、白色手套9件、黑色旅行袋1個、黑色外套3件、統一發票12張、台鐵寄物憑證1張、台新銀行存摺1本、折疊刀1支、油壺2支、黑色帽子1件等物，被告均否認係供犯罪所用之物，且非違禁物，復無證據證明確係被告所有供犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，併予敘明。
㈢原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨飾詞避就，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官薛植和、曾尚琳提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 110 年 10 月 28 日