臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1522號上 訴 人即 被 告 林時炫上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第47號，中華民國110年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度撤緩毒偵字第223號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林時炫前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以102年度審訴字第216號判決判處有期徒刑9月、6月確定，並經新竹地院以102年度聲字第828號裁定應執行有期徒刑1年確定，經與另案接續執行後，於民國103年7月16日假釋出監付保護管束，至103年11月21日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級及第二級毒品之犯意，為下列行為：㈠於107年8月4日中午某時，在其位於新竹市○區○○街00號之住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃管內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；另於107年8月7日凌晨4時30分許，在其上址住處，以將第一級毒品海洛因摻水置於注射針筒再注射入體內之方式，施用海洛因1次。嗣因警查緝販賣毒品案件通知其到場說明，並於107年8月7日中午12時20分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。㈡於107年8月21日凌晨3時許，在其上址住處，以將甲基安非他命置入玻璃管內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；另於107年8月21日上午9時30分許，在其上址住處，以將海洛因摻水置於注射針筒再注射入體內之方式，施用海洛因1次。嗣於107年8月21日上午10時許，在其友人楊豐益位於新竹市○○區○○街000號之住處為警查獲，並扣得其所有之海洛因1包（淨重0.8332公克）、注射針筒1支、分裝匙1支、海洛因殘渣袋2個、分裝袋5個等物，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。
又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、次按毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日生效施行。修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。而新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，係仿87年5 月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式與之後修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，對於審判中之案件，法院更應依修正後之規定，妥為處理，俾使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒品目的，自不宜逕依前揭第35條之1第2款後段之立法說明，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定（最高法院109年度台上字第3826號判決亦同此意旨）。
四、另按毒品危害防制條例第24條業於109年1月15日修正公布，並於110年5月1日公告施行，修正後第24條第2項規定「前項緩起訴處分（即附命緩起訴），經撤銷者，檢察官應『繼續偵查或起訴』」，係為貫徹新修正毒品危害防制條例將施用毒品者視為病患，為使其獲得有利於戒除毒品適當處遇所為修正意旨，自與修正前毒品危害防制條例第24條第2項所指「依法追訴」尚屬有間，參酌該條修正精神及立法理由：「緩起訴處分是利用『機構外』之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以『機構內』之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」，修正後同條第2項規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，換言之，立法者所著重者，與先前實務多數見解所認「附命緩起訴處分已經給予施用毒品者戒毒自新機會，而被告竟未能履行」，逕將附命緩起訴處分等同於已經接受觀察、勒戒處遇，且就該次施用毒品之犯行應逕行起訴已屬有別；亦即未曾經觀察、勒戒之被告因施用毒品，經檢察官為附命緩起訴處分，若被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，經檢察官撤銷緩起訴處分，應由檢察官依現行法規定為相關處分，不得直接起訴或聲請簡易判決處刑(最高法院110年度台非字第98號判決亦同此意旨)。是依據前揭說明，立法者毋寧係將施用毒品者視為病患，故附命戒癮治療緩起訴處分經撤銷，應即回復為緩起訴處分前之狀態，是否應繼續偵查或起訴，則由檢察官視個案情節，並視被告先前有無受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，與本次經撤銷緩起訴處分所涉之施用毒品犯行，是否於3年內所犯，而區分得否逕行訴追或需再依被告個案情節裁量，聲請法院裁定觀察、勒戒或再為附命完成戒癮治療等適當之處理。
五、經查：㈠被告林時炫前於88年8 月間，因施用毒品案件，經新竹地院
以88年度毒聲字第2303號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經新竹地院以89年度毒聲字第401 號裁定送戒治處所施以強制戒治1年，其後因執行屆滿3 月且成效評定為合格，無繼續戒治之必要，再經臺灣新竹地方檢察署檢察官聲請停止戒治，經新竹地院於90年9月2日以89年度毒聲字第1945號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，然被告因於此期間內違反保護管束應遵守事項情節重大，嗣經新竹地院以89年度毒聲字第2961號裁定撤銷停止戒治，於90年4 月17日入所執行其殘餘戒治期日，嗣於90年9 月2 日期滿執行完畢，並經檢察官於90年10月31日以90年度戒毒偵字第229號為不起訴處分確定。其後被告因施用第一、二級毒品之本案犯行，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第2040號、第2377號為附命緩起訴處分確定，緩起訴期間自108年2月15日起至109年8月14日，嗣被告已於108年10月31日完成戒癮治療，惟因被告於緩起訴期間內之108年12月17日故意更犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，經檢察官以109年度撤緩字第242號撤銷該緩起訴處分等情，有該緩起訴處分書（見毒偵字第2040號卷卷二第93至94頁)、撤銷緩起訴處分書（見撤緩毒偵字第223號卷第1頁)、本院被告前案紀錄表(見本院卷第43至45頁)等在卷可稽。
㈡被告雖曾因本件犯行，受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分
，惟該緩起訴經檢察官撤銷後，應回復為緩起訴處分前之狀態，無從認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇。而被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項規定業已修正，從而被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第24條規定業已修正施行，其被訴於107年8月4日中午某時、同年月7日凌晨4時30分許、107年8月21日凌晨3時許及同日上午9時30分許，施用第一級、第二級犯行，顯與其最近1次經強制戒治執行完畢之日（90年9 月2
日）相距已逾3年。依前開規定及說明，應由檢察官視個案情節，依修正後毒品危害防制條例第24條第2項規定裁量，聲請法院裁定觀察、勒戒或再為附命完成戒癮治療等適當之處理，不得逕行起訴。是檢察官前依修正前毒品危害防制條例第24條規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正毒品危害防制條例第24條第2項規定，已不得逕行起訴，起訴程序違背規定，自應諭知不受理判決。原審未及審酌，就此部分予以論罪科刑，即有違誤，被告上訴意旨未及於此，僅主張入監執行恐會造被告重蹈覆轍，應就被告所示之刑及應執行刑諭知易科罰金之折算標準云云，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，並為公訴不受理之判決，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 110 年 6 月 4 日