臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第157號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 柯茂昌上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第1937號，中華民國109年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第1251號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決有關沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，本案契約保證書所載如附表所示偽造之指印共肆枚均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰陸拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、柯茂昌明知並無還款能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意，先於民國104年12月4日之半年前某日，在新北市○○區某咖啡廳內，偽造「契約保證書」1紙，記載其擁有家族內不動產與金飾財物等不實內容，且未經其姊李柯照玉、柯慧鈴之同意或授權，在該保證書之「立約人柯慧鈴」欄、「柯慧鈴」字樣旁，自行蓋用指印1枚、指印2枚，在「保證人柯李照玉」欄蓋用指印1枚，對外表示柯李照玉、柯慧鈴同意書立上開契約保證書之意思，足生損害於柯李照玉、柯慧鈴。嗣於104年12月4日某時（起訴書誤載為103年10月間某日），在新北市○○區某咖啡廳內欲向廖玉雯借款，而將上開「契約保證書」交付廖玉雯以為行使，佯稱具有還款能力，以此取信於廖玉雯，廖玉雯不疑有他，因此陷於錯誤，陸續交付借款合計新臺幣（下同）268萬元與柯茂昌（起訴書誤載為260萬元）。嗣柯茂昌未依約還款，復避不見面，始悉受騙。
二、案經廖玉雯訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5亦有明文規定。查本判決以下所引用證據，檢察官於本院準備程序時表示同意作為本案證據（本院卷第78至79頁），被告迄至本院言詞辯論終結前，並未到庭或提出書狀就證據能力表示異議（本院卷第113至118頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於偵訊、原審就上開犯罪事實業已坦承不諱（偵字第1251號卷第60至61頁，原審卷第44、51頁），核與告訴人指述情節相符（偵字第11693號卷第61、63頁），並有卷附契約保證書、協議書暨本票等件可憑（偵字第11693號卷第17至19、21頁）。足認被告上開認罪自白與事實相符，堪予採憑。被告本案犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造指印屬偽造私文書之階段行為，而偽造之低度行為，復為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告另構成刑法第217條之偽造署押罪，尚有誤會。被告以一行使行為犯上開2罪名，為想像競合犯，從一重論以行使偽造私文書罪。
肆、駁回上訴（原判決論罪科刑部分）之說明：
一、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條等規定，審酌被告不思循正當途徑獲取錢財，竟因經濟困窘，擅自假借胞姐李柯照玉、柯慧鈴之名義，偽造本案契約保證書，持向告訴人詐取財物等犯罪動機、目的、手段，與其犯行致告訴人財物損失非輕之危害程度，並考量被告犯後坦承犯行、與告訴人成立調解，約定分期賠償，告訴人亦表明願意宥恕被告本件犯行，給予被告自新之機會等情，兼衡被告之素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑9月。核其認事用法、量刑及沒收之諭知，均無不當。
二、檢察官上訴意旨固以：被告並無還款之意而與告訴人成立調解，獲取從輕量刑，然案發迄今並未清償債務，犯後態度惡劣，原審量刑過輕云云，指摘原判決不當。惟按量刑之輕重，屬於法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決已衡酌被告因經濟困窘，假借胞姐柯李照玉、柯慧鈴之名義偽造本案契約保證書向告訴人詐取財物等犯罪動機、目的、手段，嚴重侵害告訴人財產權益，暨被告犯後坦承犯行，與告訴人成立調解、告訴人願意宥恕被告予以自新機會（原審卷第63頁）等一切情狀，而為本案量刑，並無顯然失出或有失衡平之情事。雖被告於調解成立後仍未清償款項，然原審於本案量刑時已審酌被告犯行對於告訴人財產權益之侵害程度，是檢察官所指上情，並不影響原審所為量刑之基礎。是檢察官上訴指原審量刑不當請求從重量刑，自非有據。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
伍、撤銷原判決有關沒收部分之說明：
一、原審就本案契約保證書中「立約人柯慧鈴」欄所載指印1枚、「柯慧鈴」字樣所載指印2枚，「保證人柯李照玉」欄所載指印1枚部分宣告沒收，固非無見。然就原判決對於本案犯罪所得不予宣告沒收部分，按刑法第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，固允由法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。然所謂「過苛」，係指沒收違反過量禁止原則，讓人感受到不公平而言。是法院如認為宣告沒收有過苛之虞，而予以裁量免除沒收，即應說明其認定不法利得不復存在之依據，及宣告沒收違反人民法律感情之理由，否則即有理由不備之違法（最高法院110年度台上字第1673號判決參照）。原判決以被告與告訴人成立調解後，已取得民事強制執行名義，足以保障告訴人利益，認就犯罪所得宣告沒收追徵實有過苛，而不予宣告沒收（原判決第2頁倒數第5行以下），依照前開說明，原審裁量不予宣告沒收，自有未妥。此為本院依職權所審認，原判決有關沒收之宣告既有此部分可議之處，應由本院予以撤銷改判。
二、沒收：㈠本案偽造之契約保證書中所載被告偽造之如附表所示之指印4
枚，應依刑法第219條之規定沒收；至被告偽造所得之契約保證書，未據扣案，且已由被告行使而交付告訴人，已非被告所有之物，爰不予宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告因本案犯罪而獲得268萬元，為因犯罪而獲得之財物，屬被告之犯罪所得，既未向告訴人清償而實際發還被害人，亦無刑法第38條之2第2項所定，宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者等情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陸、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官姜長志提起公訴，檢察官陳炎辰提起上訴，經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 陳銘壎法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡孜中 華 民 國 110 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
沒收之指印 出處（偵字第11693 號卷第21頁） 指印壹枚。 本案契約保證書「立約人柯慧鈴」欄。 指印貳枚 本案契約保證書內文「柯慧鈴」之字樣上。 指印壹枚。 本案契約保證書「保證人李柯照玉」欄。