臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1607號上 訴 人即 被 告 阮氏玲月上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第740號，中華民國110年3月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第6715號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
前開駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○○因有資金需求，於民國105 年8 月至108 年6 月間，陸續邀集會員成立14會合會，並自任會首，負責主持開標及收取會款等事務。該14會合會每會每月會款新臺幣（下同）3,000 元至5,000 元不等，均採內標制，底標為300 元，於每月固定時間，在甲○○○位於新竹縣○○鎮○○路000 號之2 居所開標1 次或2 次（各合會資料詳如附表一所載）。詎甲○○○因資金週轉不靈，意圖為自己不法之所有，基於詐欺、行使偽造準私文書之犯意，利用每次開標時會員彼此間非全然熟識，且活會會員並未全數到場競標之機會，於附表二各編號所示冒標日期，於上址居所內，在紙上填載如附表二各編號所示人員之姓名及競標利息之標單（標單未據扣案），用以偽造表示係由附表二各編號所示人員參與競標用意之標單之準私文書，並持以參與投標而行使之，且於各次得標後，向各該合會活會會員訛稱該被冒標之會員得標，另向該被冒標之會員誆稱另有其他人得標，致使參加附表二所示合會尚仍活會之會員均陷於錯誤，而分別如數交付會金，甲○○○因此詐得會款計102 萬6,000 元，足生損害於附表二各編號所示遭冒標之會員及其餘活會會員。
二、案經辛○○、宇○○、亥○○、宙○○、寅○○、乙○○○、酉○○、未○○、壬○○、丙○○○、戊○○、庚○○、午○○、丑○、戌○○、陳香羚、己○○、子○○○、天○○、癸○○、辰○○、地○○、卯○○、巳○○、甲○○訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第352頁至第359頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、其餘本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體認定
一、上揭事實，業據被告甲○○○於原審準備程序、審理時均坦認上情不諱（見原審卷第131頁至第134頁、第142頁），並經證人即告訴人辛○○、宇○○、亥○○、乙○○○、酉○○、未○○、壬○○、丙○○○、庚○○、地○○、卯○○於檢察官偵訊、原審準備程序時指述；證人即告訴人宙○○、戊○○、丑○、己○○、子○○○、天○○、癸○○、辰○○、巳○○、甲○○、申○○於檢察官偵訊時指述甚明（見臺灣新竹地方法院108年度他字第3839號卷《下稱他字卷》第60頁至第66頁反面、原審卷第105頁、第144頁至第145頁），復有會員提供之LINE對話紀錄、錄音譯文（見他字卷第18頁至第38頁、第39頁存放袋），及第一、二、三、四、
五、八、九、十等會各期冒標明細、標息金額（見他字卷第9頁至第17頁、第42頁至第49頁、第109頁至第118頁）卷可稽。參以告訴代理人於檢察官偵訊時指稱：「（各會是如何推出遭冒標的會員、期數、金額？）附表最後有標記剩餘活會數及活會會員數，二者相差的數額即是遭冒標的會數。各冒標的期數我們是以被告停會即108年9月1日或108年8月1日、7月1日往前推，至於遭冒標的會員則是列所有活會會員「之一」。標息則是由會員提供的LINE對話紀錄或是自行紀錄的會單來作統計，例如第一會是依照告證四，第二會是依照告證五、第三會是依照告證六，第四會是依照告證七，第五會是依照告證八，第六、七會未遭冒標，第八會是依照告證九，第九會是依照告證十，第十會是依照告證十一，餘則未遭冒標。」等語（見他字卷第63頁），是告訴人所指述被告冒標之會員、期數與金額，是依據其等與被告間之LINE通訊對話內容、自行紀錄之會單詳為統計，並於檢察官偵訊時具結作證屬實，衡以其等尚無甘冒偽證罪責而捏編構陷告之必要，告訴人之指述洵非子虛，可以採取。堪認被告上揭任意性自白即與事實相符。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分
一、核被告就附表二編號1至7共41次所為，均係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所為偽造署押之行為，為偽造準私文書之階段行為，而其偽造準私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就上開41次冒標行為，各係以一行為觸犯行使偽造準私文書及詐欺取財犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重之行使偽造準私文書罪處斷。
二、被告上開所犯41次行使偽造準私文書罪間，犯意各別，行為明顯不同，犯罪時間亦均不同，應予分論併罰。
肆、部分上訴駁回及部分撤銷改判之理由：
一、上訴駁回之說明：㈠原審認被告罪證明確，均係犯行使偽造準私文書罪，引用刑
法第216條、第220條第1項、第210條、第339條第1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無受刑事處罰之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可考，素行尚屬良好，其自任會首，召集如附表一所示之互助會，本應確保該等互助會之順利進行，以維護所有會員之權益，竟因資金週轉不靈，利用會員對其信任，竟以假冒會員冒標之方式，訛詐互助會款，破壞彼等間之信賴，並造成告訴人等受有損害，所為實不足取，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其犯後雖坦承犯行，但與告訴人和解成立後（見原審卷第35至41頁），卻未履行償還義務之犯後態度，於本院另民事事件成立調解(非本案之債權行為損害賠償)，離婚、現從事打零工等生活狀況，以及各被害人遭騙之金額等一切情狀，量處如附表二編號1至4共11罪，各處有期徒刑2月；如附表二編號5至7共30罪，各處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準。經核原審就此部奔認事用法，俱無違誤，就各罪之量刑及沒收之說明（詳後⒉所述）亦屬妥適，應予維持。
㈡沒收：
⒈按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本件被告就附表二編號1至7共41次所為詐欺犯行之犯罪所得，共為102萬6,000元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告每次冒標時所偽造之標單及其上偽造之署名，並未扣案
，參以一般民間互助會之習慣，該標單應已在該次標會開標後即行撕毀丟棄，況被告為避免犯罪被發覺，衡諸常情，當無留存標單之可能，足認該等標單及其上之署押均已滅失而不存在，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。
⒊至被告雖與告訴人於另民事事件成立調解，已述如上。惟按
基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平（最高法院108年度台上字第672號判決意旨參照）。查，依告訴人宇○○、亥○○、乙○○○、酉○○、未○○、卯○○等人到庭指稱：
調解之金額與其等實際受損之金額仍有相當大之差距，其等之損害僅部分受償，而未能獲完整之填補，且該調解是於另民事確認贈與無效等事件（本院109年度重上字第817號）審理中所成立，非單純就本案合會會款之損失而為，是該案固成立調解，並由訴訟代理人代為收取300萬元，此有調解程序筆錄1份在卷足參（見本院卷第337頁至第341頁），然該300萬元調解總額，所欲填補者非僅本案合會之損害，此經上揭告訴人等指述甚明，可以認定，告訴人本案之損失並未獲完全填補。參以被告倘因而免於宣告沒收犯罪所得，將使告訴人等喪失原得由檢察官執行沒收之金額中優先取償之權利，復無法澈底剝奪被告之不當利得，致有失衡平。揆諸上揭判決意旨，本案爰諭知被告上揭犯罪所得應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告此部分上訴無理由之說明：
被告上訴意旨略以：其經核對後，其中第五會被告只有冒標二會，辛○○、庚○○是活會，被告沒有冒標。第八會被告只冒標十會，其中寅○○二個都是活會，沒有冒標，未○○只參加一會，也沒有冒標。第九會被告只冒標五會，其中丙○○○、癸○○，被告並沒有冒標。第十會被告只冒標七會，其中丙○○○、戊○○、辰○○是活會，被告沒有冒標。扣除上開10會，被告實際僅冒標31會，而原判決認被告冒標41會，與事實不符等語。經查，原判決係據被告甲○○○於原審準備程序、審理時均坦認上情，且有補強證據輔助認定被告任意性自白之真實性，而就被告上開更易部分辯詞，於本院審理時始終無法舉證以實其說，被告供稱：相關資料已被前夫拿走，其係照自己之記憶為上揭陳述等語。然觀證人辛○○、庚○○、未○○、丙○○○、癸○○均於檢察官偵訊時均到庭具結證述其等遭冒標之情況，檢察官就此訊問被告之意見，被告係供稱：「我有冒標，但我不知道是誰。」等語（見他字卷第66頁正、反面），衡情，該偵訊時間距案發時間較近，相比於被告於上訴期間，記憶當更清晰，是被告僅以事後回想為由，而無任何憑證即否認上情，已難憑採。至告訴代理人係依最後有標記剩餘活會數及活會會員數，二者相差的數額計算遭冒標的會數。標息則是由會員提供的LINE對話內容或是自行紀錄的會單為統計，已如上述，自可信實。至告訴人寅○○雖未於偵訊時到庭，惟被告於原審審理時亦未爭執寅○○仍為活會之情況，並與寅○○為和解，復於另民事案件成立調解，且寅○○之情況與上揭各告訴人並無差異，且本案因被告無法回想起確實為各該冒標之名義人，故原判決於記載遭冒標名義人時，係就各該會員中尚未取得會款中之任一人，為各該會期遭冒標之人，已足以確定被告犯罪之罪數及可能遭冒標之人無誤，至各會期實際遭冒標之名義人，已因資料佚失及被告無法記憶之故，致無法完整比對被冒標之人。然此尚不影響於被告本案所犯罪數之認定，被告上訴理由認本案罪數應自原判決認定之41罪改為31罪云云，為無理由。
二、關於定其應執行刑部分撤銷改判之說明：㈠按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執
行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號刑事判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴（最高法院36年度民刑庭庭長決議參照）。原審對被告論罪科刑，並無違誤，應予維持（詳如前述）。惟按，刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑。
㈡經查原審就各罪量刑時，固有審酌被告刑法第57條之各量刑
因子，但於定應執行刑時卻付之闕如，形同未附理由的「並定應執行之刑」，且原審未及斟酌被告與告訴人於本院審理時，就其等另涉之前述民事事件成立調解，雖無法具體特定填補本案合會之具體損失金額，然已補償部分告訴人等之部分損失，則可認定，是被告上訴認量刑及所定應執行刑過重，量刑部分固無理由（原審已從輕為量處，就各別案件已無因失重而再減輕之裁量餘地，但就定應執行刑部分則得予以酌量），定應執行刑部分則有理由，自應由本院就原審所定應執行刑部分撤銷改判。
㈢本院審酌被告以相似之行為犯本案所示各罪，犯罪類型相近
，手段、動機及目的相類，且係侵害相同之法益，並非難以替代或回復，對於侵害法益之加重效應有限，再由時間、空間之密接性及冒標之目的、手段觀之，可認被告於該段期間透過各罪所顯示之人格面並無不同，責任非難重複性高等情，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當、刑罰經濟及邊際效應遞減之原則，告訴人所受損害之金額，侵害之期間與次數，另案調解並填補本案合會之部分損失等一切情狀，定其應執行刑如主文第3項所示，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃依琳提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫中 華 民 國 110 年 11 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條：
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：各互助會詳情編號 互助會名稱 含會首會員數 金額（元） 內標制 會期 標會日期 1 第一會 39會 3,000 是 105/8/1-108/10/1 每月1日 2 第二會 38會 3,000 是 105/9/1-108/10/1 每月1日 3 第三會 35會 3,000 是 105/10/1-108/8/1 每月1日 4 第四會 36會 3,000 是 105/12/1-108/11/1 每月1日 5 第五會 33會 3,000 是 106/1/1-108/9/1 每月1日 6 第六會 35會 3,000 是 106/11/1-109/9/1 每月1日 7 第七會 36會 3,000 是 106/11/1-109/10/1 每月1日 8 第八會 40會 3,000 是 107/5/1-108/12/15 每月1、15日 9 第九會 41會 3,000 是 107/6/1-109/2/1 每月1、15日 10 第十會 42會 3,000 是 107/6/1-109/2/15 每月1、15日 11 第十一會 48會 3,000 是 107/9/15-109/9/15 每月1、15日 12 第十二會 36會 5,000 是 108/1/1-110/12/1 每月1日 13 第十三會 41會 3,000 是 108/1/1-111/5/1 每月1日 14 第十四會 40會 3,000 是 108/6/1-111/9/1 每月1日附表二：被告冒標情形編號 互助會名稱 冒標日期 遭冒標之會員姓名 期別 冒標標息（元） 剩餘活會人數 詐得活會金額 1 第一會 108/5/1 「辛○○、宇○○、乙○○○( 2會) 、地○○」中任一人 34 1,800 6 6(3,000-1,800)=7,200元 108/6/1 35 1,800 6 6(3,000-1,800)=7,200元 108/7/1 36 1,800 6 6(3,000-1,800)=7,200元 108/8/1 37 1,800 6 6(3,000-1,800)=7,200元 2 第二會 108/7/1 辛○○ 35 1,800 3 3(3,000-1,800)=3,600元 108/8/1 亥○○ 36 1,800 3 3(3,000-1,800)=3,600元 3 第四會 108/8/1 丙○○○ 33 1,500 4 4(3,000-1,500)=6,000元 4 第五會 108/4/1 「辛○○、戊○○、庚○○、辰○○」中任一人 28 1,500 5 5(3,000-1,500)=7,500元 108/5/1 29 1,400 5 5(3,000-1,400)=8,000元 108/6/1 30 1,000 5 5(3,000-1,000)=1萬元 108/7/1 31 1,000 5 5(3,000-1,000)=1萬元 5 第八會 108/3/1 「辛○○( 2 會) 、宇○○( 2會) 、寅○○(2 會) 、未○○( 2會) 、庚○○、丑○( 2 會) 、戌○○、申○○、子○○○( 2會) 、天○○( 2 會) 、癸○○、甲○○(2 會) 」中之任一人 21 1,300 20 20(3,000-1,300)=3萬4,000元 108/3/15 22 1,200 20 20(3,000-1,200)=3萬6,000元 108/4/1 23 1,000 20 20(3,000-1,000)=4萬元 108/4/15 24 800 20 20(3,000-800)=4萬4,000元 108/5/1 25 1,200 20 20(3,000-1,200)=3萬6,000元 108/5/15 26 1,300 20 20(3,000-1,300)=3萬4,000元 108/6/1 27 1,400 20 20(3,000-1,400)=3萬2,000元 108/6/15 28 1,500 20 20(3,000-1,500)=3萬元 108/7/1 29 1,500 20 20(3,000-1,500)=3萬元 108/7/15 30 1,500 20 20(3,000-1,500)=3萬元 108/8/1 31 1,500 20 20(3,000-1,500)=3萬元 108/8/15 32 1,500 20 20(3,000-1,500)=3萬元 108/9/1 33 1,500 20 20(3,000-1,500)=3萬元 6 第九會 108/6/1 「辛○○( 2 會) 、亥○○、宙○○、酉○○(2 會) 、未○○、壬○○( 2 會) 、丙○○○、庚○○、己○○、子○○○、癸○○( 向會首買一會) 、卯○○( 2會) 、巳○○」中任一人 25 1,300 17 17(3,000-1,300)=2萬8,900元 108/6/15 26 1,400 17 17(3,000-1,400)=2萬7,200元 108/7/1 27 1,400 17 17(3,000-1,400)=2萬7,200元 108/7/15 28 1,400 17 17(3,000-1,400)=2萬7,200元 108/8/1 29 1,500 17 17(3,000-1,500)=2萬5,500元 108/8/15 30 1,500 17 17(3,000-1,500)=2萬5,500元 108/9/1 31 1,500 17 17(3,000-1,500)=2萬5,500元 7 第十會 108/4/15 「辛○○( 2 會) 、宇○○( 2會) 、宙○○、酉○○( 2 會)、未○○、丙○○○、戊○○、庚○○、午○○、己○○、辰○○、癸○○( 2會) 、卯○○(2 會) 、巳○○、甲○○( 2 會) 」中任一人 22 1,400 21 21(3,000-1,400)=3萬3,600元 108/5/1 23 1,400 21 21(3,000-1,400)=3萬3,600元 108/5/15 24 1,400 21 21(3,000-1,400)=3萬3,600元 108/6/1 25 1,400 21 21(3,000-1,400)=3萬3,600元 108/6/15 26 1,400 21 21(3,000-1,400)=3萬3,600元 108/7/1 27 1,500 21 21(3,000-1,500)=3萬1,500元 108/7/15 28 1,500 21 21(3,000-1,500)=3萬1,500元 108/8/1 29 1,500 21 21(3,000-1,500)=3萬1,500元 108/8/15 30 1,500 21 21(3,000-1,500)=3萬1,500元 108/9/1 31 1,500 21 21(3,000-1,500)=3萬1,500元 犯罪所得：102萬6,000元