臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1608號上 訴 人即 被 告 馮以婷選任辯護人 許志嘉律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 葉麗平指定辯護人 本院公設辯護人郭書益上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1397號，中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26382號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審依憑證人即上訴人甲○○、乙○○之證詞、原審勘驗現場監視器錄影之勘驗筆錄、天主教永和耕莘醫院（甲○○）、衛生福利部雙和醫院（乙○○）之診斷證明書等證據，綜合判斷，認定甲○○、乙○○分別有起訴書所載傷害犯行，另說明甲○○辯稱乙○○並未受傷，乙○○雙下肢些微局部受傷係傷害甲○○過程中自己造成、甲○○係基於正當防衛所為之反擊行為云云，何以均不足採，亦說明理由逐一指駁，並核甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪，審酌甲○○、乙○○兩人素昧平生，僅因細故口角，乙○○先動手推甲○○，甲○○不甘示弱還擊腳踢乙○○，挑起紛爭者是甲○○，引發肢體衝突者為乙○○，乙○○將甲○○壓制在地仍不斷的攻擊甲○○，甲○○已失去反擊能力，乙○○並未罷手更手持質地堅硬之行動電話敲擊甲○○頭部，行為粗暴魯莽；甲○○於紛爭之初，僅因乙○○朝其方向看去即率爾質問乙○○，進而發生口角，遭乙○○徒手推擠後，竟朝乙○○方向出腳反擊等雙方互為傷害行為，兼衡甲○○、乙○○犯後均否認犯行，乙○○圖卸自身不法將過錯全推給對方，毫無悔意，另其等犯後相互指謫，態度不佳，復衡雙方所受之傷勢輕重、各自教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處甲○○有期徒刑2月，乙○○有期刑5月，並均諭知如易科罰金，皆以新臺幣（下同）1000元折算1日，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、甲○○上訴意旨略以：乙○○所受傷害無法排除係攻擊、壓制伊過程中自己造成、伊行為符合正當防衛要件、若仍構成犯罪，請給予緩刑宣告等語。乙○○上訴意旨略以：伊數年前曾施行口腔上顎手術，癒後影響講話與發音，可能因此表達不清造成誤解、甲○○無來由衝向伊以手指往伊眼睛戳，雖未造成眼睛傷害，但已令伊心生畏懼，伊係出於本能自衛進而發生肢體衝突、伊為單親媽媽，家境不好，收入不穩定，犯後已深刻檢討並參與調解，但因無力負擔對方要求之15萬元，並非無和解意願，請從輕量刑並為緩刑宣告等語。
三、經查：㈠正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權(最高法院30年上字第1040號刑事判例參照)。原審勘驗現場監視器錄影光碟，甲○○、乙○○雙方口角後，甲○○持手機錄影並轉身朝藥房門口方向離開時，乙○○以左手點推甲○○安全帽，甲○○先以右腳往乙○○之右膝處踢去、再以徒手抓乙○○頭髮、後以腳踢往乙○○之腹部處；而乙○○則先以左手持手機朝甲○○右胸處揮搥，將甲○○推往藥房門口旁樓柱，以右手朝甲○○肚子連續擊打2下，再將甲○○壓制在地並以上半身壓住甲○○，並以右手朝甲○○臀部、後腰處各拍擊1 下，復跨騎在甲○○身上壓制甲○○，拉開甲○○之安全帽後右手持手機往甲○○安全帽下緣處連續捶打3 下，乙○○於起身時仍以左手抓住甲○○之頭髮等情，有原審勘驗筆錄可稽（原審卷第110至113頁），依此勘驗結果，顯示甲○○、乙○○互有攻擊對方之行為，其等互毆行為與刑法正當防衛要件不符，自均不得主張正當防衛。㈡乙○○於原審供稱：伊於案發後第一時間前往耕莘醫院驗傷，於耕莘醫院遇見甲○○，始轉往雙和醫院驗傷等語（見原審卷第150 至
151 頁），則乙○○於衝突發生後，在耕莘醫院急診室復相遇甲○○，為免再生衝突，乙○○轉往雙和醫院就醫，與常情並無違背。耕莘醫院診斷證明書記載乙○○受有肢體顏面多處挫傷、雙下肢瘀血等傷勢，依前揭原審勘驗筆錄所載，甲○○先以右腳往乙○○之右膝處踢去，再以徒手抓乙○○頭髮，後以腳踢往乙○○之腹部處等動作，顯示甲○○並非僅朝乙○○踢一腳，且因兩人站立之位置，甲○○腳踢乙○○，造成乙○○雙下肢受傷，與經驗法則並無違背。㈢宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法上賦予法院得依職權自由裁量的事項，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷。被告有無與被害人和解賠償損害，雖非緩刑宣告之必要條件，但徵此可反應被告有無深切自省力謀填補損害之犯後態度，自可為法院宣告緩刑之審酌事項。甲○○、乙○○雖均表示有和解意願，本院110年10月20日審判期日當庭勸諭雙方和解，並休庭由被告、辯護人於庭外協商，但雙方最終或糾結於案發當時之誰是誰非，或對於賠償金額之不願退讓，致未能達成和解，甚為可惜。又被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：斟酌被告性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效，法院加強緩刑宣告實施要點第7點第3款定有規定。查甲○○前於97年間因家暴傷害致死案件，經改制前臺灣板橋地方法院以98年度訴字第613號判處有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束。98年9月24日判決確定，103年9月23日緩刑期滿；乙○○因本案同一時地，另涉犯刑法妨害名譽案件，經檢察官提起公訴，第一審臺灣新北地方法院以110年度易字第325號諭知無罪判決，檢察官提起上訴，現繫屬本院以110年度上易字第1410號審理中，有本院被告前案紀錄表可稽。甲○○曾因另案犯罪經科處罪刑並宣告緩刑期滿，乙○○尚有案件審理中，又審酌前述本案衝突發生緣由、犯罪過程、手段、傷勢等情，甲○○、乙○○僅因些微之口角爭執，即憤而當眾大打出手，互為傷害，二人犯後復無坦承己非，本院考量上情，認為依被告二人之性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，均無以暫不執行刑罰為適當之情，爰均不予宣告緩刑。
四、綜上，甲○○、乙○○仍執前詞提起上訴指摘原判決違法、不當，均無理由，應駁回其等之上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江采廷中 華 民 國 110 年 11 月 10 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第1397號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 甲○○ 女 （民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00號9樓之8選任辯護人 許志嘉律師被 告 乙○○ 女 （民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000巷0弄0號3樓居新北市○○區○○路000巷00號5樓上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第26
382 號），本院判決如下：
主 文甲○○犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○（涉嫌公然侮辱、恐嚇部分，另經臺灣新北地方檢察署檢察官以109 年度偵字第26382 號為不起訴處分確定）與乙○○（涉嫌公然侮辱部分，另經臺灣新北地方檢察署檢察官以
109 年度偵續字第508 號偵查起訴）素昧平生，甲○○於民國
109 年3 月25日8 時27分許，前往新北市○○區○○路0 號永利藥局拿藥欲離開該藥局時，因不滿乙○○之注目，而與乙○○發生口角爭執，乙○○竟基於傷害他人身體之犯意，以徒手之方式先推擠甲○○之頭部，復左手持行動電話朝甲○○右胸處揮擊，將甲○○推往藥局門口旁之樓柱，以右手朝甲○○之腹部擊打，再以身體將甲○○壓制在地，徒手毆打甲○○之身體，復跨坐在甲○○身上，拉開甲○○之安全帽後右手持行動電話朝甲○○之頭部連續捶打，再以左手拉扯甲○○之頭髮，致甲○○因而受有頭部鈍傷併輕微腦震盪、頭皮撕裂傷、兩側手肘及膝部擦傷、右側上臂及大腿瘀傷等傷害；甲○○遭受乙○○推擠頭部後，亦基於傷害他人身體之犯意，先以右腳往乙○○之右膝處踢去，復以徒手拉扯乙○○之頭髮，後再以腳踢往乙○○之腹部處，乙○○因而受有肢體顏面多處挫傷、雙下肢瘀血等傷害。
二、案經甲○○、乙○○分別訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查告訴人乙○○於警詢及檢察事務官之訊問時之陳述，為被告甲○○以外之人於審判外之陳述，且被告甲○○及其辯護人均主張該陳述無證據能力（見本院109 年度訴字第1397號，下稱本院卷，第95頁），經查告訴人乙○○於警詢及檢察事務官之訊問時所為之陳述，核屬被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及辯護人爭執其等於警詢陳述之證據能力，復查無合乎刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 等條文規定例外得為證據之情形，應認上開告訴人乙○○於警詢及檢察事務官之訊問時所為之陳述，並無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定：「除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」，又醫師法第12條第1 項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日」。同條第2 項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項」。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666 號、99年度台上字第1391、2331判決參照）。本案告訴人甲○○、乙○○分別提出之天主教永和耕莘醫院醫院（下稱耕莘醫院）、衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）診斷證明書均係該院醫師依上開醫師法規定所製作之病歷，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，且該醫師係依其職責對告訴人甲○○、乙○○分別救護診斷後製作證明書，尚查無有何顯不可信之情況，依上開說明，應具證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院
105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○、乙○○及被告甲○○之辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院卷第95頁、第143 至147 頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
四、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告2 人固不否認有於前揭時間、地點發生口角、肢體衝突，且被告甲○○受有頭部鈍傷併輕微腦震盪、頭皮撕裂傷、兩側手肘及膝部擦傷、右側上臂及大腿瘀傷等傷害、被告乙○○則受有肢體顏面多處挫傷、雙下肢瘀血等傷害乙節，然均矢口否認有何傷害犯行，被告甲○○辯稱：伊係正當防衛云云（見本院卷第114 頁）；被告乙○○則辯稱：係甲○○先找伊理論並出手攻擊伊的，伊係防衛自己云云（見本院卷第148 頁）。經查：
㈠被告甲○○、乙○○有於109 年3 月25日8 時27分許，在新北市○
○區○○路0 號前發生口角爭執以及肢體衝突，且被告甲○○受有頭部鈍傷併輕微腦震盪、頭皮撕裂傷、兩側手肘及膝部擦傷、右側上臂及大腿瘀傷等傷害、被告乙○○則受有肢體顏面多處挫傷、雙下肢瘀血等傷害，業據被告甲○○、乙○○於本院準備程序時坦認在卷（見本院卷第96頁），並有雙和醫院診斷證明書（乙○○部分）、耕莘醫院乙診字第乙0000000000號、監視錄影翻拍暨被告2 人之傷勢照片共12幀、臺灣新北地方檢察署勘驗筆錄等附卷可稽（見偵卷第19至20頁、第25至32頁、第49至55頁），是此部分之事實，首堪認定。㈡證人即告訴人甲○○於警詢及本院審理時均證稱：案發當時伊
與乙○○發生口角爭執以及拉扯後，伊欲離開時乙○○先用手推伊頭部，伊就用腳反擊，之後雙方發生扭打，伊被乙○○壓制在地上，坐在伊身上，乙○○攻擊伊頭部等語（見偵卷第7 至
8 頁、第11至14頁，本院卷第131 至135 頁）大致相符，並有耕莘醫院109 年3 月25日之診斷證明書（內容略以：頭部鈍傷併輕微腦震盪、頭皮撕裂傷、兩側手肘及膝部擦傷、右側上臂及大腿瘀傷等傷害）、新北市政府警察局永和分局秀朗派出所受理刑事案件報案三聯單、監視錄影畫面截圖以及告訴人甲○○之相關傷勢、衣物及安全帽照片共9 張等附卷可稽（見偵卷第21頁、第25至31頁、第71頁）。證人即告訴人乙○○於本院審理時則證稱：甲○○用手抓伊頭髮並且用腳踹伊，伊事後有去驗傷等語（見本院卷第138至139 頁），並有雙和醫院109 年3 月25日之診斷證明書（內容略以：肢體顏面多處挫傷、雙下肢瘀血）、乙○○之傷勢照片3 張等在卷可參（見偵卷第19頁、第31至32頁）。
㈢觀諸案發現場之監視錄影畫面勘驗結果：（監視器時間）08:
30:37「馮女（即被告甲○○）仍持手機錄影並轉身朝藥房門口方向離開時，葉女（即被告乙○○）以左手點推馮女之安全帽，馮女即轉身以右腳踢葉女左膝處，馮女以右手抓葉女頭髮，葉女則以左手持手機朝馮女右胸處揮槌（無法確認是否打中馮女何處），葉女在其頭髮被馮女抓住之情形下，將馮女推往藥房門口旁樓柱，並以右手朝馮女肚子連續擊打2 下，馮女再退往隔壁鐵捲門處，並以右腿踢葉女腹部1 次，仍遭葉女壓制在地。」、（監視器時間）08:30:50「馮女遭葉女壓制，馮女蹲趴在地、葉女上半身壓住馮女，並以右手朝馮女臀部、後腰處各拍擊1 下，在場民眾1 人欲勸說、拉開二人，另一民眾將馮女小孩牽至一旁。葉女抓住馮女腰部衣服，持續將馮女壓制在地而未再出手攻擊馮女，於08:31:08時葉女右手往身後欲將馮女右手推開而無效，一位民眾持續勸說葉女。」、（監視器時間）08:31:19「葉女起身後，跨騎在馮女身上壓制馮女並以左手抓馮女頭髮提往馮女安全帽上，使馮女臉部朝下，馮女全身無法動彈，葉女右手持手機往馮女安全帽下緣處連續捶打3 下，仍跨騎在馮女身上，之後路人圍觀，遮住馮女上半身畫面，惟馮女面部朝下、腿部仍靜止不動。」、（監視器時間）08:31:50「藥房人員自藥房走向現場，似在勸阻、拉起葉女，葉女於起身時猶再攻擊馮女，馮女起身時，其安全帽滾落一旁，馮女頭髮仍遭葉女左手抓住而跪蹲在地，葉女持續與圍觀民眾交談，08:33:00馮女始起身。」、（監視器時間）08:33:07「葉女將馮女頭髮放開，馮女轉身與葉女再起口角，為民眾將二人勸阻、隔離；之後馮女蹲下，藥房人員似在為其檢視傷勢，嗣馮女起身復與葉女口角，仍為在場民眾勸阻、隔離。」。由前開監視錄影畫面勘驗之內容可知，被告甲○○於衝突時，先以右腳往被告乙○○之右膝處踢去、再以徒手抓被告乙○○之頭髮、後以腳踢往被告乙○○之腹部處之攻擊行為；而被告乙○○則先以左手持手機朝馮女右胸處揮槌，將被告甲○○推往藥房門口旁樓柱，以右手朝甲○○之肚子連續擊打2下，再將被告甲○○壓制在地上，並以上半身壓住被告甲○○，並以右手朝被告甲○○臀部、後腰處各拍擊1 下，復跨騎在被告甲○○身上壓制被告甲○○，拉開甲○○之安全帽後右手持手機往被告甲○○安全帽下緣處連續捶打3 下，被告乙○○於起身時仍以左手抓住被告甲○○之頭髮等攻擊行為，是被告甲○○、乙○○於本件案發時，均有相互攻擊對方之行為，前開勘驗筆錄均足以作為證人甲○○、乙○○前開證述內容之補強，並衡酌被告2 人於本件衝突過後即分別前往就醫驗傷，而被告甲○○頭部、身體之傷勢，被告乙○○身體之傷勢，分別與其等相互指證對方攻擊之過程、部位與驗傷診斷書上記載之傷勢大致相符，亦與本院勘驗現場監視錄影畫面、監視器畫面截圖之內容相符，益徵被告甲○○、乙○○於本院審理時所為證述之內容均合理、明確，應可採信。
㈣至被告甲○○、乙○○雖以前詞置辯，被告甲○○之辯護人亦為被
告甲○○辯護稱：⑴被告乙○○案發後有去耕莘醫院要驗傷，但是之後又到雙和醫院驗傷，倘若被告乙○○真有受傷應該是在耕莘醫院驗傷即可，是被告乙○○是否有傷值得懷疑，另耕莘醫院雖然回函被告乙○○在該院沒有就醫紀錄，這樣也可證明被告乙○○並沒有受傷，而無法在該院取得驗傷證明，才再跑去雙和醫院；⑵勘驗筆錄上有記載被告甲○○是以右腳踢被告乙○○的左膝，但診斷證明有關腳的受傷部分，被告乙○○的腳傷是記載雙下肢瘀血並非左膝，所以被告甲○○即便有踢了一腳，但根本就沒有踢到，被告乙○○的傷應與被告甲○○出腳並無關係，何況依據勘驗筆錄可知被告乙○○確實有攻擊被告甲○○頭部，及有壓制被告甲○○之動作，而壓制跟攻擊必然有肢體接觸以及物理性的強制力，在這種情況下本身被告乙○○自己造成些微的局部受傷也是可預見的。⑶本件為被告乙○○先出手攻擊被告甲○○頭部，在被告甲○○遭受不法侵害時，本身自然就會有一個防衛動機跟舉動，在此情況下本就不能期待被告甲○○會有合理分析各種防衛動作的利弊，從而認為在這情況下即便被告甲○○有出腳嚇阻，或者有反射、反抗等一些行為，而有造成被告乙○○身體有局部受傷，也是正當防衛的一個合理範圍，所以即便被告乙○○受傷是跟被告甲○○有關，也是屬於正當防衛範圍等語（見本院卷第150 頁）。惟查：
⒈按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號、99年度台上字第8234判決意旨參照）。是以所謂正當防衛，係指對於現時不法侵害行為所採取之必要防禦，行為人主觀上必須出於防衛之意思，且在客觀上採取必要之防衛行為，始具有阻卻違法之效果。
⒉查本件被告甲○○、乙○○於上揭時地發生爭執而產生肢體衝突
，過程中雖係被告乙○○先行以手推打被告甲○○之頭部，然被告甲○○隨即以右腳往被告乙○○之右膝處踢去、再以徒手抓被告乙○○之頭髮，後其遭被告乙○○推往藥房隔壁鐵捲門處並遭被告乙○○以拳頭攻擊腹部時，再出腳朝被告乙○○之腹部踢去等情，亦有本院勘驗筆錄如前，則被告甲○○之踢擊、以手拉扯被告乙○○頭髮之行為時，雙方已陷入扭打之狀態，被告甲○○之行為均無法看出係單純格擋、避開攻擊之防衛行為，反係與被告乙○○互相毆打，其手段亦已超越適當程度而不具必要性。準此，依前揭判決意旨，被告甲○○所為顯與正當防衛之要件不符。至被告乙○○於本院審理時空言辯稱係被告甲○○率先挑釁、其並無動手攻擊以及其係正當防衛云云，然被告乙○○所辯，均與客觀證據不符，且依照本院前開勘驗筆錄內容，被告乙○○於被告甲○○倒地而無反擊能力時，仍手持行動電話朝被告甲○○之頭部敲擊，更用手拉扯被告甲○○之頭髮，是被告乙○○此部分所辯，顯不顧客觀證據所呈現之事實而無足採信。
⒊至辯護人稱被告乙○○何以先至耕莘醫院驗傷後再轉往雙和醫
院，顯見其並未受傷等情，則本件案發之地點為新北市永和區永利路，距離該址最近具備急診室之醫院當屬永和耕莘醫院，被告乙○○於本院審理時供稱：伊於案發後第一時間前往耕莘醫院驗傷，於耕莘醫院內遇見被告甲○○，始轉往雙和醫院驗傷等語（見本院卷第150 至151 頁），則被告乙○○與被告甲○○甫發生肢體衝突，其於急診室內再度遭遇被告甲○○，被告乙○○為被免再度發生衝突而迴避，立即於同日轉向距離較遠位在新北市中和區之雙和醫院就醫，此並未與常情有違，被告乙○○此部分所稱尚有理由，而辯護人稱被告乙○○未於耕莘醫院驗傷，表示其並未受傷，推論尚嫌率斷而無理由。再辯護人稱被告甲○○踢向被告乙○○之左膝，被告乙○○之診斷證明書上記載之傷勢卻為雙下肢瘀血，然被告甲○○與被告乙○○於本案發生時係處於互毆之狀態，觀諸本院前開勘驗監視錄影畫面內容，被告甲○○並非僅朝被告乙○○踢一腳，且因被告2 人站立之位置，被告甲○○朝被告乙○○之左膝方向踢擊，造成被告乙○○下肢受傷，與經驗法則並無違背，並非被告甲○○踢擊之方向為被告乙○○之左膝，必需造成被告乙○○左膝受有傷勢，始得認定被告甲○○有攻擊之行為，是辯護人此部分所辯，並無理由。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告2 人上開普通傷害等犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。
㈡爰審酌被告2 人間素昧平生，僅因細故發生口角，仍應理性
循平和方式解決衝突，惟被告乙○○竟未保持冷靜，先動手對被告甲○○橫加身體之暴力，嗣被告甲○○亦不甘示弱還擊。則依上開犯罪情節，率先挑起紛爭者係被告甲○○，而引發本件肢體衝突之人為被告乙○○，隨後被告乙○○將被告甲○○壓制在地上時，仍不斷攻擊被告甲○○，當被告甲○○已失去反擊能力時，被告乙○○仍未停手，更手持質地堅硬之行動電話敲擊被告甲○○之頭部，導致被告甲○○受有頭部撕裂傷而需縫合，被告乙○○之行為極其粗暴魯莽，殊有不該，應予嚴加非難；而被告甲○○於紛爭之初無法沉住氣，僅因被告乙○○朝其方向看去即率爾前去質問被告乙○○，進而雙方發生口角，遭被告乙○○徒手推擠後，竟朝被告乙○○方向出腳反擊，所為亦有不該，而其後遭壓制在地，於此種危急之情形下為求自保而反擊則屬常情，兼衡被告2 人於犯後始終否認犯行，被告乙○○更置監視錄影所呈現之畫面不顧，不斷罔顧事實飾詞狡辯，企圖卸責掩飾其自身之不法行為而將過錯全推卸給對方，犯後毫無悔意，另審之雙方被告犯後相互指謫態度不佳，復衡雙方所受之傷勢輕重、其等各自教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官江祐丞提起公訴，檢察官黃國宸到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維法 官 賴昱志上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅淑芳中 華 民 國 110 年 3 月 31 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。