臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1623號上 訴 人即 被 告 鄭啟健選任辯護人 吳俊賢律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1176號，中華民國110年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24722號、108年度毒偵字第4778號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭啟健販賣第二級毒品部分撤銷。
鄭啟健販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、鄭啟健知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年5月7日中午12時許，經由通訊軟體聯繫，約定以新臺幣（下同）2,500元之代價販售1小包甲基安非他命予曾彥喆。嗣曾彥喆在新北市○○區○○街00號6樓鄭啟健之前居處樓下，將1,500元紙鈔塞入鄭啟健指定之機車前置物箱後，鄭啟健即自該處6樓拋擲1小包甲基安非他命至樓下予曾彥喆（曾彥喆尚積欠價款1,000元）。
二、案經新北市政府警察局（下略）板橋分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠審理範圍：
檢察官起訴上訴人即被告鄭啟健販賣第二級毒品、施用第二級毒品，經原審判決後，被告提起上訴，嗣於本院準備程序時具狀撤回施用第二級毒品部分之上訴（見本院卷第163頁），故本院僅就其販賣第二級毒品部分審理。
㈡證據能力之說明：
本判決所引用之供述、非供述證據，經檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第121至124頁），本院審酌該等證據資料作成及取得時之情況，均無顯不可信，證明力明顯過低之瑕疵，或違背法定程序取得之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告於偵查中羈押訊問、原審準備程序
及本院審理時坦承不諱（見108聲羈316卷第28至29頁；108聲羈更一6卷第45至46頁；108訴1176卷第129頁；本院卷第198頁)，核與證人即購毒者曾彥喆於偵訊及原審審理時之證述（見108偵24722卷183至184頁；108訴1176卷第253至257頁）情節相符，且有曾彥喆手機通訊軟體對話記錄翻拍照片（見108偵24722卷第75至95頁）等證據資料可憑，足認被告上開任意性之自白與事實相符，可以採信。
㈡被告供承其販賣予曾彥喆之甲基安非他命重量不足2,500元，
賺取1,000元（見108聲羈更一6卷第45至46頁），足認被告確有販賣毒品之營利意圖。
㈢被告雖一度辯稱其所交付者為白糖而非甲基安非他命，且向
曾彥喆收取之欠款1,500元與毒品無關等語（見本院卷第121頁）。然其此部分所辯，除與證人曾彥喆指證之毒品交易情節有異，亦與被告於偵查（見108聲羈316卷第28至29頁；108聲羈更一6卷第45至46頁）及本院審理（見本院卷第203至204頁）時供認販賣甲基安非他命予曾彥喆，並收取約定價款2,500元中之1,500元等語不符。參以被告及證人曾彥喆所述，二人經以通訊軟體聯絡後，由被告以拋擲方式傳遞交易客體、曾彥喆折捲紙鈔塞入指定機車前置物箱作為價款給付之買賣方式（被告見108聲羈更一6卷第45至46頁；曾彥喆見108訴1176卷第253至257頁，108偵24722卷第183至184頁），明顯與償還欠款及合法交易之常情有違。另觀被告與曾彥喆間之對話內容，除確認時間、指示地點、傳送款項照片、討論是否以轉帳方式給付短少之價金，及被告指責曾彥喆僅交付1,500元，少1,000元，曾彥喆推稱「…講白一點，真的有心要旋轉你，有意圖趴你，搞事的人，是不會還有那機會給你能拿到個現金1500之類的情況發生」、「你放心!!等等我吸吸就回」，暨被告於翌（8）日質問曾彥喆「阿不是說好要來…」、「…我的錢從來沒有收不回來的，還有我要做的事從來沒有做不到的，保重啊！哈」等語外，亦無質疑被告所交付者為「白糖」之情形（見108偵24722卷第75至95頁），因認被告前開所辯，顯與事證有違，不足採信，應以其於偵查中羈押訊問及本院審理時所為認罪自白，始為真實可採。至於證人曾彥喆雖於原審作證時，先稱為購買毒品而前往上開地點（見108訴1176卷第253頁）。嗣經辯護人詢以：當天是要去買毒品還是還錢後，復稱：「有點混亂，我是要還被告錢，但我也想拿毒品」（見108訴1176卷第264頁），嗣並改稱放入機車前置物箱的1,500元是要先還被告的錢云云（見108訴1176卷第276頁）；然經核對其與被告間之對話內容，全無債務討論情形（見108偵24722卷第75至95頁），且其偵訊所為證言，亦未敘及債務之事（見108偵24722卷第183至184頁），佐以其在原審時亦未能確認債務金額與借款時間（見108訴1176卷第272至273頁），更與常情有違，因認證人曾彥喆所為還款之說，核屬迴護被告之詞，顯不足採。㈣從而，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。被
告於本院準備程序時雖聲請傳喚證人曾彥喆（見本院卷第12
4、165頁），惟本案事證已臻明確，且被告於審理時坦承犯行、未再聲請調查（見本院卷第203頁），本院認無調查之必要，併予敘明。
三、論罪部分：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項規定，均於109年7月15日修正生效。修正前該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後之規定法定刑已有提高，顯未較有利於被告；另修正前該條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，依此次修正說明，修正後僅限於被告於歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後辯論終結時，均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，就有關犯行，應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院106年度簡字第
6410號判處有期徒刑4月確定，於107年8月13日易科罰金執行完畢；又因施用毒品案件，經同院107年度簡字第4734號判處有期徒刑5月確定，兩案經同院107年度聲字第4330號定應執行有期徒刑7月確定，於107年12月18日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌前案所犯之犯罪類型、執行完畢日距離本案之犯罪時間、惡性程度及刑罰反應力等一切情狀，認加重本案之罪之法定最低本刑，仍與其行為之罪責相當，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，被告祇須在偵
查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終自白為必要。再自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，被告在偵查輔助機關及檢察官聲請羈押由法官訊問時之自白，亦包括在內。查被告於偵查中羈押訊問、原審準備程序及本院審判時均曾自白犯行，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減輕之。
⒊被告固曾供述其毒品來源（見108偵24722卷第25頁；108訴11
76卷第130頁），惟並未因此查獲，有新北地檢署109年6月9日新北檢德玄108偵24722字第1090056465號函、板橋分局109年6月8日新北警板刑字第1093866880號函在卷可查（見108訴1176卷第139、141頁），本件未因被告供出其毒品來源而查獲其他正犯或共犯，即無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
四、撤銷改判：㈠原判決以被告犯販賣第二級毒品罪之事證明確，予以論罪科
刑，固非無見；惟被告於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，原判決誤認無上開減刑規定之適用，尚有未合，被告上訴指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯
罪之禁令，所犯危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，考量其犯罪之動機、目的、手段、交易毒品數量、所生危害及犯後態度，暨被告自陳：高職畢業之智識程度，入監前在工地工作，未婚，無子女，與父母同住之家庭經濟及生活狀況（見本院卷第204頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、被告收受曾彥喆交付之1,500元為其犯罪所得，業據其供承明確(見108訴1176卷第129頁)，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案手機3支（見108偵24722卷第103頁），無從特定為供本案犯罪之用（見108訴1176卷第129頁），故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法），判決如
主文。本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠中 華 民 國 110 年 9 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。