臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1644號上 訴 人即 被 告 吳嘉勳選任辯護人 金鑫律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第845號，中華民國109年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第12117號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳嘉勳犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬。
犯罪事實
一、吳嘉勳知悉大麻種子依毒品危害防制條例第14條第4項規定，未經許可，不得持有，大麻係同條例規定之第二級毒品，未經許可，不得持有及製造，竟於不詳時間，在臺北市某處取得大麻種子1顆而持有之。嗣竟基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於民國106年3月間，在其位於桃園市○○區○○街00巷00號之住處（下稱永佳街住處）內，將前開持有之大麻種子1顆置入盛裝泥土之盆栽內，以澆水灌溉之方式栽種大麻，並成功栽種長成大麻植株1株。嗣於106年8月13日上午7時50分許，經吳嘉勳同意桃園市政府警察局桃園分局員警就其前開住處搜索，並在該住處陽台扣得如附表編號一所示之大麻植株1株。後經該員警依法就該住處3樓之臥室為緊急搜索，扣得如附表編號二至四之大麻種子35顆、粉末2包及吸食器1組。吳嘉勳在有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯行前，即主動坦承上開栽種大麻犯行而自首並接受裁判。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本判決下列所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官於準備程序及審判期日中均未爭執其證據能力（見本院卷第87至89、117至119頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告吳嘉勳於本院審理時坦承其有上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行（見本院卷第87、121頁），並有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告之永佳街住處於106年8月13日查獲大麻種子及大麻植株之照片4張在卷可佐（見106年度毒偵字第5411號卷《下稱毒偵卷》第11至12、15至16、27至28頁）。依上開大麻植株照片顯示，該大麻植株有以人力剪採之痕跡，且如附表編號一、二所示之物經送鑑定，鑑定結果認：㈠送驗種子1包共35顆（淨重合計0.31公克、驗餘合計淨重0.16公克），經檢視種子外觀均一致，隨機抽驗15顆進行發芽試驗，其中1顆具發芽能力且含有第二級毒品大麻成分。另20顆種子，經檢視外觀均與大麻種子一致，全數進行發芽試驗，均不具發芽能力；㈡送驗植株1株經檢驗含第二級毒品大麻成分等情，此有臺灣桃園地方檢察署獲案毒品表、法務部調查局濫用藥物實驗室106年10月12日調科壹字第10623024090號鑑定書及法務部調查局109年1月10日調科壹字第10803432440號函在卷可稽（見毒偵卷第42、43頁，原審卷第75頁）。是被告之自白核與事實相符，堪予採信。被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠大麻種子雖非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第
二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有之。按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照）。又大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。經查，被告係意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，且大麻已有出苗，長成大麻植株，並具大麻成分而達可供製造毒品使用等情，業如前述，即被告栽種大麻之犯罪行為，已達既遂階段，且該大麻植株仍種於盆栽內，此有扣案如附表編號一所示之大麻植株之照片在卷可佐（見毒偵卷第28頁反面），是其所為仍屬栽種行為。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製
造毒品之用，而栽種大麻罪。其栽種大麻前、後持有大麻種子之低度行為，為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。查被告於警詢時坦承被警查獲之大麻1株為其所栽種（見毒偵卷第4頁），且依證人即查獲本案之警員陳俊宇於本院審理時證稱：到被告住處搜索之前，不知道被告有栽種大麻，只知道有人在吸毒。線索內並沒有提到是何人施用何種毒品。在被告承認栽種大麻之前，當下無法確定是何人栽種大麻等語（見本院卷第116頁），是被告於被警查獲時雖未坦承意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，但仍在有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯行前，即主動坦承上開栽種大麻犯行，並接受裁判，符合刑法第62條前段自首減刑之要件，爰依該條規定減輕其刑。
⒉次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，應予責難，然被告栽種大麻種子出苗長成大麻植株之數量僅1顆，復無其他事證可資證明被告有製造毒品對外販售以求牟利之動機，是其對社會治安及國民健康之危害相對較小，其犯罪情節尚非至惡重大，故本院審酌上情，認倘對被告依毒品危害防制條例第12條第2項及刑法第62條前段規定處以最輕法定本刑「2年6月以上有期徒刑」，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰就被告所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，依刑法第59條予以酌量減輕其刑，並遞減之。
⒊辯護人雖以本案被告犯罪情節輕微，符合司法院釋字第790號
解釋得減輕其刑之要件，請求依該解釋意旨減輕其刑云云。按毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一（司法院釋字第790號解釋意旨參照）。查本件被告栽種之大麻雖僅1株，惟被告另由上開大麻株上收集大麻種子35顆，此為被告所自承（見107年度偵字第12117號卷第8頁）。嗣經法務部調查局隨機抽驗15顆進行發芽試驗，其中1顆具發芽能力且含有第二級毒品大麻成分，另20顆種子，經檢視外觀均與大麻種子一致，全數進行發芽試驗，均不具發芽能力，亦如前述。上開大麻種子若再經種植擴散，對國民健康及社會治安將造成相當危害。而被告上開犯行，經本院依刑法第62條前段及第59條規定遞減輕其刑後，最輕法定本刑為1年3月，已無上開司法院釋字第790號解釋所稱情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，是辯護人請求依該解釋再減輕被告之刑，尚無足採。
四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯行事證明確，因予論科，固非無見。惟被告所
為符合刑法第62條前段自首之要件，原判決未予適用，自有未洽。被告執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知大麻種子係不得任意持有及栽種之違禁物，竟無視國家禁令，意圖製造毒品之用而栽種大麻，所為應予非難，衡酌其犯後於本院審理時已自白犯行不諱，態度尚可，且其所栽種之大麻植株數量僅有1 株，犯罪所生危害非鉅，兼衡其碩士畢業之智識程度、目前在進出口貿易公司擔任總經理（見本院卷第123頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其另有施用毒品經法院裁定送觀察勒戒之前科素行紀錄等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈡沒收部分⒈扣案如附表編號一所示之大麻植株1株，確含有第二級毒品大
麻成分等情，有如附表編號一所示之鑑定報告在卷可佐（見毒偵卷第43頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表編號二所示之大麻種子35顆，均業經鑑定機關取
樣進行種子發芽鑑驗而用罄（見毒偵卷第43頁，原審卷第75頁），自無庸依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
⒊扣案如附表編號三、四所示之粉末2包、吸食器，與被告本案犯行無關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖晟哲提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君中 華 民 國 110 年 9 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第12條第2項。
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號 扣案物品名稱 數量、重量 鑑驗結果 鑑驗報告 一 大麻植株 1株 第二級毒品大麻 法務部調查局濫用藥物實驗室106 年10月12日調科壹字第10623024090 號鑑定書（見毒偵卷第43頁） 二 大麻種子 35顆 大麻種子 法務部調查局濫用藥物實驗室106 年10月12日調科壹字第10623024090 號鑑定書及法務部調查局109 年1 月10日調科壹字第10803432440號函（見毒偵卷第43頁，原審卷第75頁） 三 粉末（含包裝袋2只） 2 包（含袋毛重合計1.49公克，驗餘含袋毛重合計1.4679公克） 未檢出毒品成分 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/00000000、報告日期：2017/8/31 、檢體編號：DD-0000000，見毒偵卷第39頁） 四 吸食器 2組 - -