臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1663號上 訴 人即 被 告 廖永瑞指定辯護人 蔡宗釗律師（義務辯護）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第864號，中華民國110年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第10306號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑1年5月。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充「被告於本院審理時之自白」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告是為了取回原審同案被告陳冠翔之借款而開車載陳冠翔，且陳冠翔係於途中始告知被告是要去交易毒品，並且於收到錢後才能清償被告，被告對於幫助販賣第二級毒品犯行，已於原審中認罪。再被告有施用第二級毒品之前案紀錄，與本案所犯之幫助販賣第二級毒品犯行，罪質雖雷同，但刑責差異甚大。綜合考量本案情節、行為所生危害程度，及累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，尚難認被告有依累犯規定加重其刑之必要。又正犯之陳冠翔，經原審判處有期徒刑2年，並獲緩刑5年之恩典。而被告僅為幫助犯，卻判處有期徒刑1年5月，僅較陳冠翔少了7個月，並會因此身陷囹圄，如此實難謂符合罪刑相當性及比例原則。請求審酌被告坦承不諱，亦未能交易成功，尚未產生具體實害等犯罪情節，從輕量刑云云。
三、經查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。原判決已說明被告於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件幫助販賣第二級毒品未遂有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。且說明被告幫助陳冠翔犯前開之罪，屬幫助犯，爰依同法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。又其幫助販賣第二級毒品未遂，依同法第25條第2項規定，按既遂犯之刑遞減輕之。另被告迭於偵查中、原審審理中自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
復說明被告就上開犯行無刑法第59條規定之適用，並審酌被告幫助他人販賣第二級毒品未遂，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。惟念及被告坦承犯行不諱，態度尚佳，亦未能成功交易，尚未產生具體實害等犯罪情節，兼衡幫助販賣毒品數量、價金、被告係希望陳冠翔返還欠款之犯罪動機；暨其教育程度為國中畢業、未婚、無子女，案發迄今與家人同住，從事水電小包等一切情狀，判處有期徒刑1年5月。原審已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重情形，亦未違反比例原則。
㈡原審對被告與陳冠翔所量處之刑度相差7個月，係因被告僅為
幫助犯，且其前於107年間因施用毒品案件，經本院臺中分院108年度上易字第767號判處有期徒刑5月確定，並於108年8月8日執行完畢，其於前述徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件幫助販賣第二級毒品未遂有期徒刑以上之罪，屬累犯。又依被告前案紀錄所示，其有多次施用毒品相關前科，本次甚至是為危害性更大之幫助他人販賣毒品犯行，可見被告仍無法記取前案教訓並遠離毒品，足認其對刑罰之反應力薄弱。復參酌司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑，核屬有據。至於原審同案被告陳冠翔並非累犯，是原審在審酌被告與陳冠翔之犯罪動機、目的、手段、涉案輕重等因素外，並考量被告有累犯之法定加重事由後所為量刑差距，可謂適當。從而，被告上訴請求不依累犯規定加重其刑，及以原審所處刑度，僅較陳冠翔少7個月，量刑失當為由，提起上訴，指摘原審判決不當，請求量處較原審所處之刑，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷法 官 張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 110 年 12 月 14 日附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決
109年度訴字第864號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 陳冠翔 男 （民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路○段0巷0號甲○○ 男 （民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣○○鎮○○路0000○00號共 同指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10306號），本院判決如下：
主 文陳冠翔販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務及接受法治教育課程參場次。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號三至五所示之物沒收之。
甲○○幫助販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年伍月。
事 實
一、陳冠翔、甲○○為朋友關係，渠等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，陳冠翔竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，經警方於民國109年9月4日16時27分許執行網路巡邏時，於手機通訊軟體Wechat內發現有暱稱「靡靡」在「參督氣叻來」群組內公開張貼販賣毒品之訊息，並於同日17時6分許將陳冠翔（暱稱「流星飛過」）介紹予喬裝買家之員警（暱稱為「何輔堂」），陳冠翔遂以門號0000000000號SIM卡暨手機（下稱0987門號）與喬裝買家之員警聯絡毒品交易事宜。嗣兩人於109年9月8日17時17分許約定交易1錢甲基安非他命，價金新臺幣（下同）1萬元，另加付1千元車資，並相約於新竹縣竹北市成功十六街進行交易，甲○○遂基於幫助陳冠翔販賣第三級毒品之犯意，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車載送陳冠翔至新竹地區，然員警於同日22時19分許到達上開成功十六街交易地點時，陳冠翔變更交易地點為新竹縣○○市○○○路00號前，待員警於同日22時35分許抵達，陳冠翔遂以Wechat指示員警上車進行交易，待員警上車交付現金予陳冠翔，並確認陳冠翔所交付之物為甲基安非他命後，立即表明身分並逮捕陳冠翔、甲○○而未遂，並扣得附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告陳冠翔、甲○○歷次就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於不正方法之情，其自白既出於任意性，且與事實相符，自得作為證據。
二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告二人及辯護人均已同意做為證據使用（見本院卷第78頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，應認有證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證及書證之調查程序，況公訴人、被告二人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面─事實認定
一、訊據被告陳冠翔對於上開販賣第二級毒品未遂、被告甲○○對於前開幫助販賣第二級毒品未遂之犯行均自始坦承不諱（見偵卷第6-12頁背面、13-19、100-101、104-108頁背面、119-119頁背面；聲羈卷第23-30頁；本院卷第36、77-78、24
5、253-254頁），並有警員何柏林109年9月9日製作之職務報告、查獲現場譯文、通訊軟體Wechat對話譯文、訊息截圖及手機畫面翻拍照片、查獲現場照片暨扣案物照片、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案初步檢驗報告書、查獲毒品鑑驗證明書、臺北榮民總醫院109年11月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等件在卷供參（見偵卷第20-20頁背面、25-27、33-34、35-35頁背面、36-39、41-53頁背面、54-55之1；本院卷第119頁），更有附表編號1、3至5之物扣案可稽，足認被告二人之任意性自白均與事實相符，堪以採信。
二、按警方為求破案，佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪，最高法院93年度台上字第1159號判決足資參照，查被告陳冠翔與喬裝買家之員警聯繫，並談妥交易毒品內容及價金，而為販賣構成要件行為之實行，嗣被告陳冠翔抵達約定交易地點，更交付甲基安非他命 ，惟因員警並無買受毒品之真意，實際上不能真正完成交易，依照前開判決意旨，應認被告陳冠翔已著手於販賣行為而未遂。
三、公訴意旨固認被告甲○○係犯與被告陳冠翔共同販賣第三級毒品未遂罪，惟按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為，最高法院104 年度台上字第3896號刑事判決足資參照，而刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯。檢察官固認交易係在被告甲○○車上進行，且由被告甲○○負責點收價金，其業已參與構成要件行為，並非幫助犯。然查本件係被告陳軒弘起意販售甲基安非他命，自行與喬裝買家員警聯絡毒品交易事宜，復由其友人即被告甲○○駕車搭載前往交易毒品，此情業據被告陳冠翔及被告甲○○供述明確（見偵卷第8、15、100-101、104頁背面），且被告甲○○陳稱：我是要跟被告陳冠翔拿他欠我的錢，他向我表示要到竹北才會有錢，我便一起跟來；我不是要跟被告陳冠翔一起販賣等語（見偵卷第15頁；本院卷第254頁）。被告甲○○雖搭載陪同被告陳冠翔至約定地點交易並在車上交易，但仍由被告陳冠翔本人親自向員警收受價金，並且交付毒品予員警，被告甲○○並未參與此部分構成要件行為，另觀諸本案通訊軟體Wechat對話譯文、訊息截圖及手機畫面翻拍照片（見偵卷第36-39、41-53頁背面），亦未見被告甲○○參與兜售、磋商毒品交易之過程，揆諸前開說明，應認被告甲○○係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，應成立幫助販賣第三級毒品未遂，公訴意旨容有誤會，特此敘明。
四、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。
參、實體方面─論罪科刑
一、被告陳冠翔論罪及刑之減輕事由
㈠ 核被告陳冠翔所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡ 被告陳冠翔已著手販賣第二級毒品犯行之實行，惟未得逞，應論以未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告陳冠翔迭於偵查中及本院審理中自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈢ 按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照。又查被告陳冠翔販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，對於社會及國民健康之危害固屬嚴重，然揆諸被告陳冠翔所犯販賣第二級毒品罪之有期徒刑之法定本刑為10 年以上有期徒刑，而本件販賣第二級毒品之次數僅1 次，且屬未遂，毒品尚未流通至市面殘害國人身心健康，就全部犯罪情節以觀，尚非重大惡極，且被告陳冠翔陳稱：之所以會去販毒，是因為當時爺爺罹患癌症要開刀，想多賺一些錢等語（見本院卷第254頁），其並提出爺爺就醫收據、門診手術預約單、手術同意書、麻醉同意書等件為證（見本院卷第84-94頁），雖得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定、刑法第25條第2項減輕其刑，然仍顯予人有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
㈣ 是被告陳冠翔有前揭毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2項、第59條之規定適用，應依照刑法第70條之規定遞減之。
二、被告甲○○論罪及刑之加重減輕事由
㈠ 核被告甲○○所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。
㈡ 被告甲○○前於107年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院108年度審易字第132號判決判處有期徒刑5月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第767號判決上訴駁回確定，並於108年8月8日易科罰金執行完畢，其於前述徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件幫助販賣第二級毒品未遂有期徒刑以上之罪，屬累犯，且綜觀被告前案紀錄已不乏施用毒品相關前科，本次甚至幫助他人販賣毒品，可見被告仍無法記取前案教訓並遠離毒品，足認毫無悔意，參以釋字第775 號解釋意旨，應依照刑法第47條第1
項規定就有期徒刑及罰金部分加重最低本刑，無期徒刑部分則不予加重。
㈢ 被告甲○○幫助被告陳冠翔犯前開之罪，屬幫助犯，爰依 同法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之，又其幫助販 賣第三級毒品未遂，爰依同法第25條第2 項規定，按既遂 犯之刑遞減輕之。另被告甲○○迭於偵查中及本院審理中 自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑。被告甲○○有前揭加重及減輕規定之適 用，應依照刑法第70條、第71條第1項先加而遞減之。
㈣ 辯護人雖主張應依照刑法第59條酌減其刑，被告甲○○明 知被告陳冠翔係為交易毒品，卻僅因希冀被告陳冠翔返還 欠款而搭載其前往毒品交易地點，實無特殊原因與環 境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況被 告甲○○可依照刑法第25條第2項、第30條第2項、毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已無科以法定最低度 刑期猶嫌過重之情，是無適用刑法第59 條酌減其刑之餘 地。
三、量刑及緩刑之宣告
㈠ 爰審酌被告陳冠翔著手販賣第二級毒品未遂、被告甲○○ 幫助他人販賣第二級毒品未遂，均不僅助長施用毒品之惡 習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負 面影響，所為誠屬不該。惟念及被告二人坦承犯行不諱， 態度尚佳，亦未能成功交易，尚未產生具體實害等犯罪情 節，兼衡販賣毒品數量、價金、被告陳冠翔係為籌措爺爺 醫藥費、被告甲○○係希望被告陳冠翔返還欠款之犯罪動 機、被告陳冠翔表示教育程度為高職肄業、離婚、有一名 未成年子女需要扶養、案發迄今與家人同住，從事二手輪 胎買賣與安裝；被告甲○○表示其教育程度為國中畢業、 未婚、無子女，案發迄今與家人同住，從事水電小包等一 切情狀，分別量處如主文第1、3 項所示之刑。
㈡ 被告陳冠翔未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行，並具悔意，經本案之偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，況其尚有一名未成年子女待撫養，其並提出該子女在學證明書為證（見本院卷第83頁），如入監服刑，該子女無疑頓失所依，綜合本件案情，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款之規定宣告緩刑5 年，以啟自新。又為期被告陳冠翔能建立正確之價值觀，並參酌其資力及所犯情節等情，宜賦予其適當之社會處遇，爰再依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告陳軒弘應於本判決確定之日起2 年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時義務勞務，另為確保其能記取教訓、培養正確法治觀念，確實能戒慎行止，爰依刑法第74條第2 項第8 款之規定，諭知應於判決確定之日起2 年內，接受法治教育課程3 場次，並依同法第93條第1 項第2 款規定，於緩刑期間內付保護管束，倘違反上開規定應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷緩刑之宣告。
肆、沒收之說明
一、扣案如附表編號1之甲基安非他命1包 ，經鑑驗含有第二級毒品成分（毛重3.5169公克、淨重3.2747公克、取樣量0.0010公克，剩餘量3.2737公克），有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可參（見本院卷偵第147頁），且為被告陳冠翔販賣之第二級毒品，此情業據被告陳冠翔供述明確（見本院卷第246頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。而盛裝上開毒品之外包裝，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，有法務部調查局調科壹字第093623965550號函可資參佐，亦屬查獲之毒品，自應均宣告沒收之。至因鑑驗而用罄部分，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明
二、扣案附表編號3至5所示之物為被告陳冠翔所有，復為本件販賣毒品犯罪之用，為其坦認在卷（見本院卷第246、247頁），應依照毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
至其餘扣案物，綜觀本案卷證，查無與本案之關聯性，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察許大偉提起公訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 蔡玉琪法 官 林涵雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
書記官 郭家慧附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表：
編號 名稱 備註 1 甲基安非他命1包 （含包裝袋1只） 陳冠翔所有。經鑑定後含有第二級毒品甲基安非他命成分（毛重3.5169公克、淨重3.2747公克、取樣量0.0010公克，剩餘量3.2737公克）（見本院卷第119頁） 2 甲基安非他命1包 甲○○所有供其施用。經鑑定後含有第二級毒品甲基安非他命成分（毛重2.9901公克、淨重2.7383公克、取樣量0.0019公克，剩餘量2.7364公克）（見本院卷第121頁） 3 電子磅秤1台 陳冠翔所有 4 夾鏈袋2匹 陳冠翔所有 5 門號0000000000號SIM卡暨iphone手機1支 陳冠翔所有 6 HTC手機1支 陳冠翔所有 7 三星手機2支 甲○○所有