臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1696號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張善俠
張一傑
高子晴上二人共同選任辯護人 陳俊翔律師上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第290號，中華民國110年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第1687號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
張善俠緩刑貳年。
張一傑緩刑貳年。
高子晴緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告張善俠犯刑法第277條第1項罪，判處拘役40日；被告張一傑共同犯刑法第277條第1項傷害罪、刑法第310條第1項誹謗罪，分別判處拘役40日、15日，應執行拘役50日；被告高子晴共同犯刑法第277條第1項傷害罪，判處拘役20日，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充「被告張善俠、張一傑、高子晴於本院審理時之自白」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠告訴人張善俠係因被告張一傑對其咆哮，口水噴在他的臉上
，因而以手掌揮擊被告張一傑之臉部，之後並無主動攻擊行為，然被告張一傑卻以極度惡意方式攻擊告訴人張善俠之頭頸、後腦勺、胸腔等身體致命要害，兩者傷勢相差甚鉅，何以原審判決對張善俠及張一傑量處相同之刑度即拘役40日，顯未考量被告張一傑對告訴人張善俠傷害行為之程度及導致告訴人傷勢之嚴重程度；且被告張一傑在偵查、審理中多次捏造新的謊言企圖合理化自己脫序的行為，將自己塑造成好男人的形象，不斷推卸責任，犯後態度惡劣。再者，就被告高子晴部分，其在告訴人遭被告高一傑重摔在地、遭毆打時，不僅未勸阻被告張一傑，反而趁勢加入腳踹告訴人張善俠，偵審中亦有刻意狡辯之情，犯後態度難認良好。
㈡被告張一傑以不實言論「你老婆給你戴綠帽」、「他都帶男
人回家跟男人吻別」等語破壞告訴人張允謙的名譽及告訴人間之夫妻感情實屬惡劣，甚且在犯後還囂張的表示「說不定是張善俠自己懷疑自己的老婆」、「這是張善俠、張允謙之夫妻自己的問題」，再次誤導旁人對告訴人張允謙的私德產生懷疑，甚且在審理中對於證人出席作證之證言硬拗為「也可能是聽到張善俠在侮辱高子晴」，犯後毫無悔意，原審僅就被告高一傑所犯誹謗罪量處拘役15日，實難平告訴人夫妻所受之傷害，量刑顯屬過輕等語。
三、被告張善俠、張一傑、高子晴上訴意旨均略以：願意認罪，請從輕量刑，並給予緩刑云云。
四、經查：㈠原審依調查證據之結果，認定被告張善俠、張允謙夫婦與被
告張一傑、被告高子晴夫婦係分別住於臺北市○○區○○路0 段00號9 樓、25號5 樓之麗山硯社區同棟電梯華廈住戶。民國
108 年11月23日上午9 時25分許，張善俠因張一傑、高子晴住處修繕噪音問題，在25號5 樓門口與張一傑夫婦起爭執，因認張一傑講話時口水噴到他，一時情緒失控，竟基於傷害之犯意，以右手搧打張一傑左臉1 巴掌，致張一傑受有左臉挫傷合併左耳耳鳴之傷勢，張一傑的眼鏡並因此掉落。張一傑遂憤而基於傷害之犯意，將張善俠壓倒在地並予以毆打，高子晴見狀亦共同基於傷害之犯意聯絡，上前以腳踹踢張善俠，致張善俠受有右肩、左手肘及左膝挫傷、右臉頰近鼻側、右前臂及左膝擦傷、頭暈及頸部疼痛、右耳耳後瘀血、鼻挫傷及血腫、臉部擦傷、右肩疼痛、左肩挫傷、胸部挫傷及右肩（起訴書誤載為左肩）扭挫傷併韌帶損傷、右側肩部旋轉環帶不完全撕裂或破裂創傷性等傷害；嗣因該社區管理委員會主任委員蔡敬德勸解始停止。惟張一傑在張善俠欲搭乘電梯離去時，竟意圖散布於眾，基於誹謗張善俠及其配偶張允謙名譽之犯意，在該址住戶及訪客等多數人得以共見共聞之25號5 樓門口電梯間（當時至少有蔡敬德、2 名工人、高子晴、張善俠在場，23號5 樓亦有周孟樺及1 名油漆師傅及老闆等人在內），大聲對張善俠聲稱：「你老婆讓你戴綠帽」、「她帶男人回家還跟別的男人吻別」等語，而指摘足以毀損其2 人名譽之事。被告張善俠、張一傑、高子晴，所為均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，被告張一傑另犯刑法第310條第1項誹謗罪，業於判決理由中論述綦詳。於量刑時復以行為人之責任為基礎，審酌被告張善俠、張一傑、高子晴發生糾紛竟不思以理性方式解決，被告張善俠竟出手搧打張一傑左臉頰1 巴掌，張一傑將張善俠摔在地上併予壓制毆打，高子晴以腳踢踹張善俠，所造成其等傷勢情形，張一傑並誹謗張善俠、張允謙，對其等名譽產生負面影響，雙方雖多次有意和解，然因就賠償金額及條件無法達成共識，而未能和解成立，張善俠、張一傑、高子晴均無犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，犯後均否認犯行，未見悔意，告訴人等及告訴代理人就本案陳述之意見，兼衡被告張善俠、張一傑、高子晴自陳之智識程度、家庭及生活經濟狀況等一切情狀，就傷害部分分別量處拘役40日、拘役40日、拘役20日，就被告張一傑犯誹謗罪部分量處拘役15日，並就被告張一傑部分定應執行拘役50日，並均諭知易科罰金之折算標準，所為量刑已就刑法第57條規定詳為審酌，尚稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無明顯失當或不合比例原則之處。
㈡檢察官之上訴無理由：按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之
事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度，縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。經查，原審於量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情形予以綜合考量，復衡以被告張一傑、高子晴二人於本院審理中業已坦承犯行，且與告訴人張善俠、張允謙達成和解等情（本院卷第199頁），經核與被告本案之罪責程度相當，難認量刑有何不當，檢察官上訴猶指原判決量刑過輕，要無理由。
㈢被告之上訴無理由：
原審於量刑時，已就被告3人其等犯罪之動機、目的、手段、造成告訴人損害、犯後態度、渠等之素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀詳予斟酌，並無濫用自由裁量之權限，亦無明顯失當或不合比例原則之處，業如前述，本院認原審對被告3人分別量處上述刑度，並諭知易科罰金之折算標準，核屬妥適。且原審量刑時已說明本件肢體衝突之發生，係被告張善俠先出手等節，業如前述，是被告張善俠以其所受傷勢最重，原審卻量處與被告張一傑相同之刑度，而指摘原審量刑過重，亦無理由。檢察官上訴指原審量刑過輕，固不足採，但被告3人上訴請求更從輕量刑，亦難認有據。
㈣綜上所述，原判決之認事用法暨量刑，均無違誤。本件檢察
官及被告3人之上訴，均無理由，應予駁回。㈤緩刑之宣告：
查被告張善俠、高子晴均前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告張一傑曾於102年間，因違反證券投資信託及顧問法案件，經臺灣臺北地方法院以101年度金重訴字第12號判處有期徒刑5月，緩刑2年，惟於緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，是其上揭刑之宣告，依刑法第76條之規定已失其效力，而與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者同，有本院被告3人前案紀錄表在卷可佐，本院綜合上開情節，認被告3人經此偵、審教訓，當知所警惕，且告訴人張善俠、張允謙、張一傑於本院審理中均表示希望給對方緩刑之自新機會（本院卷第208頁、第257頁），雖告訴人張允謙後改稱係被告張一傑所為對我傷害很大，是因為不想再見到張一傑、高子晴才與他們和解，但我沒有要原諒張一傑等語（本院卷第247頁），惟被告張一傑、高子晴均業已履行本件和解條件賠償告訴人張善俠夫妻完畢，且於和解後又無其他具體情事，可認被告張一傑有何不宜為緩刑宣告之情，是本院綜合上情，認被告張善俠、張一傑、高子晴所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知宣告被告3人均緩刑2年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官薛雯文提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 110 年 8 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或
3 萬元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
附件臺灣士林地方法院刑事判決 109年度訴字第290號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 張善俠 張善俠 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路0段000巷00號4樓指定送達代收人 程才芳律師選任辯護人 程才芳律師
張一傑 男 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段00號5樓高子晴 女 (民國00年00月0日生)
居留證號碼：FB00000000號（大陸地區人士）住○○市○○區○○路0段00號5樓上列被告等因傷害等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第1687號），本院判決如下：
主 文張善俠犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張一傑共同犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯誹謗罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
高子晴共同犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張善俠、張允謙夫婦與張一傑、高子晴夫婦係分別住於臺北市○○區○○路0 段00號9 樓、25號5 樓之麗山硯社區同棟電梯華廈住戶。民國108 年11月23日上午9 時25分許，張善俠因張一傑、高子晴住處修繕噪音問題，在25號5 樓門口與張一傑夫婦起爭執，因認張一傑講話時口水噴到他，一時情緒失控，竟基於傷害之犯意，以右手搧打張一傑左臉1 巴掌，致張一傑受有左臉挫傷合併左耳耳鳴之傷勢，張一傑的眼鏡並因此掉落。張一傑遂憤而基於傷害之犯意，將張善俠壓倒在地並予以毆打，高子晴見狀亦共同基於傷害之犯意聯絡，上前以腳踹踢張善俠，致張善俠受有右肩、左手肘及左膝挫傷、右臉頰近鼻側、右前臂及左膝擦傷、頭暈及頸部疼痛、右耳耳後瘀血、鼻挫傷及血腫、臉部擦傷、右肩疼痛、左肩挫傷、胸部挫傷及右肩（起訴書誤載為左肩）扭挫傷併韌帶損傷、右側肩部旋轉環帶不完全撕裂或破裂創傷性等傷害；嗣因該社區管理委員會主任委員蔡敬德勸解始停止。惟張一傑在張善俠欲搭乘電梯離去時，竟意圖散布於眾，基於誹謗張善俠及其配偶張允謙名譽之犯意，在該址住戶及訪客等多數人得以共見共聞之25號5 樓門口電梯間（當時至少有蔡敬德、2 名工人、高子晴、張善俠在場，23號5 樓亦有周孟樺及1 名油漆師傅及老闆等人在內），大聲對張善俠聲稱：
「你老婆讓你戴綠帽」、「她帶男人回家還跟別的男人吻別」等語，而指摘足以毀損其2 人名譽之事。
二、案經張允謙、張善俠、張一傑訴由臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力。又私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據（最高法院107 年度台上字第612 號、107 年度台上字第1700號判決意旨參照）。查告訴人張允謙、張善俠所私行錄製於108 年12月14日與周孟樺間電話內容之錄音，係張允謙、張善俠為取得被告張一傑誹謗犯行之證據而自行錄製，屬私人取證，且張允謙、張善俠既係對話之一方，其為保全本案證據而錄音，並非出於不法目的，而周孟樺與張允謙、張善俠之對話內容亦均係基於自主意識所為之任意性陳述，並無證據證明錄音內容有經過偽造、變造、剪接之情形，應認該等電話錄音有證據能力。被告張一傑否認其證據能力云云（見本院卷第106 至412 頁），並無可採。
二、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。再醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書；又依據該病歷資料而製成之診斷證明書，就被害人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上之證明之特定目的使用，惟以醫師（醫院）之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作，要與通常醫療行為所製作之病歷無殊，當屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之證明文書（最高法院97年度台上字第666號、100年度台上字第457號判決意旨參照）。卷附和麗診所及榮欣骨科診所病歷資料（本院卷第315 至323 、339 至351 頁）屬醫師依診斷所作成之紀錄文書，而該診所診斷證明書（偵卷第80頁、本院卷第85頁）則為醫師於業務上所製作之證明文書，依上開說明，均有證據能力。被告張一傑爭執上開診斷證明書及病歷資料之證據能力（見本院卷第423 頁），自無可採。
三、本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，被告張善俠及其辯護人、被告張一傑、高子晴均同意有證據能力（見本院卷第57、139 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、被告張善俠傷害告訴人張一傑部分：訊據張善俠固坦承右手拍打到張一傑左臉造成上開傷勢等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：是因張一傑口水噴到我的臉，我為了撥開他，要用手阻擋時，拍打到他的臉，我並無傷害犯意云云（見本院卷第50至51、427 頁），其選任辯護人則以：張善俠係因遭張一傑吐口水，基於防衛意思，將張一傑的臉撥開，並無傷害犯意云云為其置辯（見本院卷第
54、239 至243 、427 至428 頁），經查：㈠張善俠以右手打張一傑左臉，致其受有左臉挫傷合併左耳耳
鳴等傷勢之事實，業據張一傑證稱：早上9 點25分左右，張善俠與主委蔡敬德在我家門口，一開始是高子晴跟蔡敬德、張善俠解釋今天為什麼施工，之後我從房間內走出來，也一起跟張善俠解釋，張善俠忽然情緒失控的對我說「不要用你的髒口水噴到我」，我未理會他而繼續跟他解釋，張善俠就忽然打我左邊臉頰一巴掌，導致我的眼鏡彈飛，鏡片也因此破裂等語（見偵卷第24至25頁），核與證人高子晴證稱：張善俠在我家門口，蔡敬德對我們雙方做調解，張一傑過來跟張善俠說「剛才你來是不是很大聲？」，張善俠講說「你不要拿你的髒口水噴到我」後就忽然搧了張一傑一巴掌，那一巴掌聲音很響等語（見偵卷第29頁）相符；張善俠於警詢、偵查及審理中亦不否認有以右手拍打張一傑之左臉造成受傷之事實（見偵卷第18、32、66頁、本院卷第50至51、427 頁）；而觀諸張一傑之三軍總醫院附設民眾診療服務處於108年11月23日診斷證明書（見偵卷第41頁）及病歷資料（見本院卷第293 至298 頁）所載，其受傷部位，與張一傑所述遭張善俠打左臉1 巴掌之傷害情節亦相符，此部分事實已堪認定。
㈡張善俠及其辯護人雖否認犯罪，並以前詞置辯，惟按正當防
衛必須對於現在不法之侵害，始得為之。本件綜觀張善俠於警詢、偵查中所供：「因為張一傑吐了口水在我臉上，當時我很害怕又生氣，才下意識的把他揮開，打到他的臉」（見偵卷第17至18頁）、「由於大吼的關係，張一傑講話期間不停噴口水在我臉上，我要求他不要噴口水在我臉上，但他卻在我臉上直接吐一大口口水，我義憤下因為制止他所以右掌打了張一傑的左臉」（見偵卷第32頁）、「張一傑…吐了一片口水在我臉上，我當下很害怕，想用手將他撥開，結果打到他的臉」等語（見偵卷第66頁），及張一傑證稱：我跟張善俠解釋時，張善俠忽然情緒失控的對我說「不要用你的髒口水噴到我」，我未予理會而繼續跟他解釋，他就忽然打我左邊臉頰一巴掌，導致我的眼鏡彈飛，鏡片也因此破裂等情（見偵卷第24至25頁），以及高子晴證稱：張善俠講說「你不要拿你的髒口水噴到我」，之後就忽然搧了張一傑一巴掌，那一巴掌聲音很響等情（見偵卷第29頁），可見張善俠出手搧打張一傑1 巴掌之原因，係因不滿張一傑的口水噴到他，因而主動出手搧打其1 巴掌，而張一傑除口水噴到張善俠外，既未對其有何現在不法之侵害，其所為搧打對方1 巴掌之行為，自非對於現在不法侵害所為之防衛行為，與正當防衛之要件並不符。再觀諸張善俠所為之搧打對方1 巴掌，其動作方向與施力，均與單純遮擋口水應有之動作與施力情形不同，蓋遮口水只需將手擋在自己面前，且愈貼近自己的臉愈能完全包覆自己的臉，豈有將手伸向對方的左臉並予揮擊之必要；復依高子晴證稱：那一巴掌聲音很響之情節（見偵卷第29頁），在場證人蔡敬德亦清楚聽見該巴掌聲響，此據蔡敬德於偵查、審理中迭證：當時我的確有聽到「啪」的一聲等語明確（見偵卷第68頁、本院卷第400 頁），則若張善俠僅係欲將對方的臉撥開，以手指頭輕輕為之即可，豈需以整個手掌揮擊其左臉，並至如此響亮之巴掌聲之用力程度。以張一傑之左臉所受挫傷合併左耳耳鳴之傷勢，其眼鏡並因而掉落，亦據蔡敬德證述在卷（見本院卷第396 、400 頁），足見力道之猛，其係出於攻擊之傷害犯意甚明。況依張善俠自承：「張一傑對我大聲咆哮，口水噴在我臉上，我不確定他會對我做什麼事」等語（見偵卷第66頁），足見當時張善俠除遭張一傑口水噴到外，尚不知道張一傑會對其做什麼事，僅係於顧慮當中，實非對方有何現在不法之侵害；縱遭噴到口水，張善俠大可轉頭、或挪位、或遮臉，即可輕易避免被口水噴到，且張善俠當時並非無足夠時間、空間為上開簡單的遮擋動作，竟直接出手對張一傑左臉頰搧打1 巴掌，實難認係基於防衛意思所為不得已之抵擋行為，是張善俠及其辯護人所辯，核係卸責之詞，不足採信。
㈢至張一傑之三軍總醫院診斷證明書及病歷上，除「左臉挫傷
合併左耳耳鳴」之傷勢外，雖另記載其有「左腳第一足趾挫傷及左手擦傷（0.2 公分）」之傷，然張善俠僅坦承有搧打張一傑左臉1 巴掌，否認有其他毆打張一傑之行為。觀諸張一傑該等左腳及左手之傷勢，其傷勢部位分別係在左腳之「第一足趾」及左手「小指下方」部位，有病歷及傷勢照片可按（見本院卷第293 至298 頁），且除前述傷勢，全身並無任何其他傷勢，亦有前揭診斷證明書及病歷足據。則張善俠若真有再毆打張一傑之行為，張一傑豈會除前述外並無任何傷勢，甚難想像。而依張一傑證稱，其在遭張善俠搧打左臉後，旋即揮拳毆打張善俠，而將之壓倒在地之情節（見偵卷第25頁），核與張善俠所供：我以右掌打了張一傑的左臉之後，張一傑就馬上鉤住我的脖子直接把我摔在地上，並往我身體揮拳毆打，期間高子晴也有用腳踹我的身體非常多次等節大致相合（見偵卷第32頁），依在場目擊證人即為張一傑住處進行抓漏施工修繕之工人呂振瑋於本院審理時證其僅見「張一傑在上面壓制著張善俠」之情，而未有張善俠如何毆打張一傑之具體情節（見本院卷第200 、201 、202 、210頁）。而張一傑將張善俠壓制在地上，其動作確有可能因腳接觸地面而造成左腳「第一足趾」之傷勢，其出手毆打張善俠之過程，實亦有可能因而造成左手之「小指下方」傷勢。是張一傑上開「左腳第一足趾挫傷及左手擦傷（0.2 公分）」之傷勢是否為張善俠毆打所致，尚有合理之懷疑存在，本院自難遽為不利被告張善俠之認定。
㈣從而，張善俠所為之傷害犯行應堪認定，應依法論科。
二、被告張一傑、高子晴共同傷害告訴人張善俠部分訊據張一傑固坦稱有將張善俠壓倒在地，高子晴固坦承有以腳踢踹張善俠等情，惟均矢口否認有何傷害犯行，張一傑辯稱：是張善俠到我家門口，我只是要求張善俠先對我老婆大聲咆哮的事道歉，張善俠又動手打我，我才出手壓制他，我只是為了保護我的小孩跟我的家庭財產安全，我相信臺灣法律在有人來到我家門口兇我老婆跟動手打我之下，我有權利動手壓他，如果我用拳頭爆打他，他的傷勢絕對不只這樣，我並無傷害之犯意云云（見本院卷第51至52、428 頁）；高子晴辯稱：因為張善俠抓住我，我為了掙脫才回了一腳，我都不知道踢在哪裡，我不是有意識的要跟張一傑一起打他，我只是為了掙脫，我後來就抱著小孩趕快離開了，我沒有意圖要去打他云云（見本院卷第52至53、429 頁），經查：
㈠張一傑、高子晴對張善俠所為之傷害犯行，業據張善俠於警
詢證稱：張一傑鉤住我的脖子直接把我摔在地上，並往我身體揮拳毆打，期間高子晴也有用腳踹我的身體非常多次等語（見偵卷第32頁），於偵查中具結證稱：當時我被張一傑摔在地上，就被他壓在地上毆打，我只有試圖阻擋他，並沒有還手，更不可能伸手抓住高子晴，高子晴是看我被壓在地上，她過來用腳踹我的身體等語（見偵卷第66至67頁），於審理時再具結證稱：一開始是張一傑鉤住我脖子，把我摔到地上，並一直壓在我身上打我，高子晴在我被壓制在地上之後，也衝過來踢我，我手抱著頭，她對著我的身體在踢，我並無拉高子晴的雙手，但有試圖要擋住她的腳把她推開，從頭到尾我都是躺在地上無法還手等語（見本院卷第412 、414、416 頁）。而在場目擊之呂振瑋於審理時亦證其聽見打架聲出來時，確有見到「張一傑在上面壓制著張善俠」，且非僅係單純壓制，而有「扭打」、「打起來」之狀等情（見本院卷第200 、201 、202 、210 頁）。觀諸張善俠因此而受有右肩、左手肘及左膝挫傷、右臉頰近鼻側、右前臂及左膝擦傷、頭暈及頸部疼痛、右耳耳後瘀血、鼻挫傷及血腫、臉部擦傷、右肩疼痛、左肩挫傷、胸部挫傷及右肩扭挫傷併韌帶損傷、右側肩部旋轉環帶不完全撕裂或破裂創傷性等傷勢，亦有其三軍總醫院附設民眾診療服務處108 年11月23日診斷證明書（見偵卷第42頁）及病歷（見本院卷第294 至314頁）、國泰綜合醫院108 年11月24日診斷證明書（見偵卷第79頁）及病歷（見本院卷第325 至338 頁）、和麗診所109年1 月8 日診斷證明書（見偵卷第80頁）及病歷（見本院卷第315 至323 頁）、榮欣骨科診所109 年9 月26日診斷證明書（見本院卷第85頁）及病歷（見本院卷第339 至351 頁）、傷勢照片（見偵卷第82至84頁、本院卷第87至97頁）在卷可參，核與張善俠所述之被害經過相符，應可採信，並佐以張一傑於警詢中自承：因為張善俠在我家門口忽然打我一巴掌，有一種被羞辱的感覺，所以我就出手跟他發生肢體衝突，我有揮拳打他，打到哪裡我不記得了，之後就扭打到地上，我壓制他之後我就沒有再打他了，經過現場工人及主委勸說排解，我就放開他了等語（見偵卷第25頁），高子晴於警詢、偵查及審理中亦迭認其當時有以腳踢踹張善俠（見偵卷第29、66頁、本院卷第52頁），是張一傑、高子晴共同傷害犯行，應堪認定。
㈡張一傑雖否認犯行，並以前詞置辯，然張一傑確有出手毆打
張善俠，已據張善俠指證歷歷（見偵卷第32、66至67頁、本院卷第412 、414 、416 頁），並有呂振瑋上揭證述可佐（見本院卷第200 、201 、202 、210 頁）。觀諸其所受傷勢，為右肩、左手肘及左膝挫傷、右臉頰近鼻側、右前臂及左膝擦傷、頭暈及頸部疼痛、右耳耳後瘀血、鼻挫傷及血腫、臉部擦傷、右肩疼痛、左肩挫傷、胸部挫傷及右肩扭挫傷併韌帶損傷、右側肩部旋轉環帶不完全撕裂或破裂創傷性等多處明顯傷害，顯非僅係單純壓制之行為所能致。而按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，並不得主張防衛權。張善俠雖係先出手打張一傑1 巴掌，但其後並未再毆打張一傑，其侵害已經結束，惟張一傑竟揮拳並將張善俠壓倒在地予以毆打，核屬侵害已過去後之報復行為，不得主張正當防衛，自成立傷害犯罪，其所辯，亦無足採。
㈢高子晴雖否認犯行，並以前詞置辯，然依張善俠於警詢、偵
查及審理時證稱，其立即遭張一傑鉤住脖子摔倒在地上毆打之過程（見偵卷第32、66至67頁、本院卷第412 、414 、41
6 頁），核與張一傑於警詢中所證大致相符（見偵卷第25頁），則張善俠既遭張一傑壓倒在地，豈有可能抓住高子晴之
2 隻手，已見高子晴所辯，甚屬無稽。遑論依高子晴警詢中所稱：其腳踢張善俠當時，張一傑正與張善俠在扭打（見偵卷第30頁第5 行）之情形，張善俠如何能又抓住高子晴之2隻手，又與張一傑扭打，實難想像。再以高子晴就其腳踢張善俠之原因，或稱：係因為我的雙手被張善俠抓住云云（見偵卷第29、66頁），或稱：是因為他打我先生云云（見偵卷第29、30頁），又或稱：是因為他踹我云云（見偵卷第52頁），說詞前後不一，亦見不實。況當時高子晴手上有抱其孩子（見本院卷第52頁），當無遭張善俠抓住其兩隻手之情形，其所辯，並非事實，亦無可採。
㈣按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且意思之聯絡並不限於事先有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。是共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果，共同負責。查張一傑僅因不滿遭打巴掌，而將張善俠壓倒在地毆打，以為報復，高子晴竟在張善俠被張一傑壓制在地上，以腳踢踹張善俠，而斯時張一傑業已知曉張善俠遭高子晴踢踹，惟張一傑仍持續將張善俠壓制在地上容任高子晴踢踹，張一傑並繼續毆打張善俠，高子晴於踢踹同時對張善俠稱「你為什麼打我先生」等語（見偵卷第29頁），足見張一傑、高子晴行為當時，對於傷害張善俠，已有共同之意思合致，並各自分擔傷害犯罪行為之一部，以達其犯罪之目的，其等即應對全部所發生之結果，共同負責。
㈤張一傑雖爭執張善俠之和麗診所（「右肩扭挫傷併韌帶損傷
」）及榮欣骨科診所（「右側肩部旋轉環帶不完全撕裂或破裂，創傷性」）之診斷證明書所載傷勢（見本院卷第423 頁），然衡酌張善俠當時遭勾脖子摔倒在地並壓制毆打之過程，因此造成上開右肩傷勢，尚與常情無違；而其108 年11月23日案發當天上午11時9 分至三軍總醫院急診就醫，診斷「右肩、左手肘及左膝挫傷、右臉頰近鼻側、右前臂及左膝擦傷」；108 年11月24日下午3 時54分至國泰綜合醫院就診，診斷「頭暈及頸部疼痛、右耳耳後瘀血、鼻挫傷及血腫、臉部擦傷、右肩疼痛、左肩挫傷、胸部挫傷、左膝擦傷」；10
8 年11月27日至和麗診所進行復健治療，診斷「右肩扭挫傷併韌帶損傷」，於108 年11月27日至12月23日期間共進行氣動式震波治療共3 次；109 年3 月4 日至榮欣骨科診所復健治療，診斷「右側肩部旋轉環帶不完全撕裂或破裂，創傷性」，於109 年3 月4 日至9 月26日期間於共進行門診7 次、復健37次，有前述張善俠之三軍總醫院附設民眾診療服務處、國泰綜合醫院診斷證明書、和麗診所及榮欣骨科診所診斷證明書、病歷在卷可按（見偵卷第42、79至80頁、本院卷第
85、299 至351 頁）；則依其歷次診斷證明書所載傷勢及就診情形觀之，其右肩部位之傷勢，實具有一貫的脈絡性。併佐以案發當時張善俠搭乘電梯離去時，在電梯內有以左手摸其右肩之動作，有本院勘驗上開電梯錄影監視畫面之勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第105 頁）等情，足認張善俠確受有上開右肩傷勢甚明。張一傑所辯，並無可採。至起訴書漏載此部分傷勢（「右側肩部旋轉環帶不完全撕裂或破裂，創傷性」），應予補充。
㈥證人呂振瑋於本院審理時，經張一傑詰問以「張善俠有無要
企圖進入我家」之問題，雖證稱：「我覺得有」等語（見本院卷第201 頁），然依呂振瑋證稱其始終僅有見到張一傑壓制在張善俠身上之過程，並強調：「我出來時，看到你們已經打在地板上」（見本院卷第200 至202 頁）、「張一傑在上面壓制著張善俠」（見本院卷第210 頁），並無張善俠有何要進入張一傑住處之情形，是其上揭證詞，核屬其個人之臆測，不足為張一傑有利之認定。
㈦從而，張一傑、高子晴所辯，要無可採，其等共同傷害犯行，應堪認定，均應依法論科。
三、被告張一傑誹謗犯行部分訊據張一傑矢口否認有何誹謗犯行，辯稱：我不知道為何張善俠說我有對他老婆侮辱，我實在說不出口，現場呂振瑋、蔡敬德都沒有聽到，張善俠如果真的深愛他老婆，聽到這樣的話他應該跟我一樣生氣，但是他在電梯裡的態度很冷淡，有違常理，足證我並未說出這樣的話云云（見本院第52、41
7 、433 頁），經查：㈠張一傑確有於上開時地，於蔡敬德等人在場之情形下，於電
梯口大聲向張善俠聲稱「你老婆讓你戴綠帽」、「她帶男人回家還跟別的男人吻別」等語乙節，業據張善俠於偵查及審理中具結證述明確（見偵卷第65頁、本院卷第417 頁），並證稱：當時過程約30秒，我在電梯內，我看到張一傑衝過來，我說「你不要擋住電梯的門」，接著張一傑撐開電梯的門，以手指著我的臉說「你知不知道你老婆讓你戴綠帽」、「她帶男人回家還跟別的男人吻別」，蔡敬德一直試著把張一傑往後面拉，張一傑每一次都把蔡敬德甩開，又再度把電梯門撐開，指著我的臉罵，罵了約30秒，我當下就說「我知道我太太是怎麼樣的人」等語（見本院卷第411 、417 頁），核與證人周孟樺於偵查及審理中結證稱：當時我人在23號5樓屋內，屋內有我及老闆、1 名油漆師傅，在做油漆工程收尾，我聽到外面有爭吵聲音，好像有毆打，我可以聽到有吵架的聲音，也可以聽到部分的對話，我聽到有人講「你老婆讓你戴綠帽」、「她帶男人回家還跟別的男人吻別」，之後張先生有打我們施工公告上聯絡人電話給我，我在電話中也有跟他說我的確有聽到等語相符（見偵卷第92頁、本院卷第
222 至226 頁）。而張允謙、張善俠因發覺周孟樺於案發時在23號5 樓屋內，可能有聽到張一傑於電梯間所言，而於10
8 年12月14日撥打電話向周孟樺詢問之電話錄音，經本院勘驗結果，周孟樺確實於電話中向張允謙、張善俠等人多次明確表示其有聽到有人有講「你老婆讓你戴綠帽」、「她帶男人回家還跟別的男人吻別」之語無誤，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第129 至130 、136 至137 頁）；而上開電話係在108 年12月14日下午3 時07分許所為，有張善俠之手機通訊紀錄擷圖照片在卷可按（見本院卷第377 頁），距離案發時間較近，周孟樺記憶尚清晰，衡情周孟樺與本案並無利害關係，與雙方間亦均不認識，並無迴護或偏頗任何一方之虞；且由其電話中對於張允謙詢問「有無聽到他說你知道我是做什麼的嗎這句話」之問題，也有以「這句話我好像沒有聽到」等語否認有聽到，亦見其確係依據自己之親身經歷而出於任意性之回覆，所言自屬可信。又依本院勘驗電梯內監視錄影畫面結果，張一傑確有在張善俠進入電梯內時，多次以手擋住電梯的門，並以手指向張善俠，蔡敬德不斷欲將張一傑拉走不成，有本院勘驗筆錄及錄影畫面擷圖照片在卷可按（見本院卷第105 、141 至173 頁）。該錄影內容雖未錄得對話聲音，然稽之上開監視錄影畫面勘驗結果，其中張一傑以手擋住電梯的門，以手指向張善俠之情形，與張善俠前揭證稱「張一傑衝過來撐開電梯的門」之內容互稽相符，足見張善俠證述之上開情節，與客觀證據相符。而由蔡敬德不斷將張一傑拉走不成，然張一傑一再擋住電梯的門、手指向張善俠等情節觀之，可知張一傑當時情緒相當激動，確有可能因此一時之情緒激動而口不擇言，與常情無違，亦足認張善俠所指，並非其個人片面之詞而已，應屬可信。前開電梯間處所，係該社區住戶及訪客等多數人得進出之場所，案發時有蔡敬德、2 名工人（為25號5 樓施工之呂振瑋、陳聖宗）、高子晴、張善俠在場，23號5 樓屋內亦有周孟樺及1名油漆工及老闆等人在內乙節，業據蔡敬德（見本院卷第
389 至400 頁）、呂振瑋（見本院卷第203 至220 頁）、陳聖宗（見本院卷第401 至409 頁）、周孟樺（見本院卷第22
2 至231 頁）、張善俠（見本院卷第410 至417 頁）等人證述無誤。觀諸周孟樺當時人在23號5 樓屋內，都能清楚聽見張一傑誹謗之言，可見聲量非小，足徵其確有使在場人員均得以聽聞而有散布於眾之意圖甚明，是堪認其誹謗行為，亦屬灼然。
㈡張一傑雖否認犯行，並以前詞置辯。然依證人張允謙證稱：
我當天經由張善俠之轉述，獲悉張一傑說我給張善俠戴綠帽、帶男人回家、跟男人吻別，這完全不是事實，當天警察到場，我搭電梯要下去跟警察會合，在5 樓開門時，正好警察要進來，且當時大家都在，我問張一傑「我有帶男人回家嗎？你說話要負責，我有我權利可以主張，請你說話言論行為都要小心一點」，警察就很大聲的跟我說「你這樣是在恐嚇他嗎」等語（見偵卷第66至67頁），張一傑亦不否認目睹張允謙在電梯內指著他說話、且警察當下有阻止她之情節（見偵卷第25頁），並於偵查中稱張允謙當時「咆哮」（見偵卷第66頁），顯然音量甚大，張一傑應無不能聽見張允謙之前開質問，而若張一傑並未說過該等誹謗言詞，則其面對張允謙在司法警察面前所為之不實誹謗指控，自應理當嚴詞加以否認，其當時豈有毫無否認亦無釐清之理，並非合理，足見情虛。況證人周孟樺已明確證稱當時確有人說「你老婆讓你戴綠帽」、「她帶男人回家還跟別的男人吻別」等語（見偵卷第92頁、本院卷第225 至226 頁），而在場與張善俠起衝突而有嫌隙者，亦僅張一傑、高子晴2 人，惟張善俠實無甘冒誣告刑責，不實指訴張一傑以迴護高子晴之必要，復觀諸前揭電梯監視錄影檔案勘驗結果，亦足見該口出誹謗言詞之人，應係張一傑，張一傑其上開否認犯罪所辯，並無可採。㈢至證人呂振瑋、陳聖宗、蔡敬德於本院審理時雖均證稱並未
聽到張一傑所言誹謗內容，然以呂振瑋、陳聖宗均係為張一傑住處進行施工修繕之工人，其等對於上開電梯監視錄影畫面所示內容竟均推稱沒有看見（見本院卷第209 、406 頁），而蔡敬德係住於張一傑樓下之2 樓鄰居，具有相當情誼，其等證述內容難免偏頗、迴護，於審理中證稱並無聽見上開誹謗言詞等語，尚不足以為有利於張一傑之認定。
㈣從而，張一傑所為之誹謗犯行應堪認定，應依法論科。
四、查被告張一傑為本案犯行後，刑法第310 條規定業於108 年12月25日修正公布，並自同年月27日生效施行，核前開刑法條文於72年6 月26日後均未修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定提高為30倍，本次修法乃將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，對被告張一傑尚無有利或不利之情形，自無須比較新舊法，而應逕予適用裁判時法。
五、核被告張一傑所為，係犯刑法第310 條第1 項誹謗罪、第27
7 條第1 項傷害罪；被告高子晴、張善俠所為，均係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。被告張一傑與高子晴間，就上開傷害犯行有犯意聯絡及行為分擔，均共同正犯。被告張一傑以一散布行為，同時侵害告訴人張善俠、張允謙之名譽，應成立同種想像競合犯，而從一重之誹謗罪處斷。被告張一傑所犯上開各罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張善俠、張一傑、高子晴發生糾紛竟不思以理性方式解決，被告張善俠竟出手搧打張一傑左臉頰1 巴掌，張一傑將張善俠摔在地上併予壓制毆打，高子晴以腳踢踹張善俠，所造成其等傷勢情形，張一傑並誹謗張善俠、張允謙，對其等名譽產生負面影響，雙方雖多次有意和解，然因就賠償金額及條件無法達成共識，而未能和解成立（見審易卷第61、77頁、本院卷第418 頁），張善俠、張一傑、高子晴均無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，犯後均否認犯行，未見悔意，告訴人等及告訴代理人就本案陳述之意見（見本院卷第429 至432 頁），兼衡被告張善俠、張一傑、高子晴自陳之智識程度、家庭及生活經濟狀況（見本院卷第426 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告張一傑所犯部分合併定應執行之刑，及就上開所宣告刑及被告張一傑部分所定執行刑均諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第277 條第1 項、第310 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第51條第6 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 李育仁
法 官 張毓軒法 官 蘇琬能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 羅以佳中 華 民 國 110 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或
3 萬元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。