臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1068號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳士斌
（另案現在法務部○○○○○○○執行 中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第908號，中華民國110年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第771號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳士斌(下稱被告)基於施用施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於109年1月21日14時為警採尿起回溯26、120小時內某時，在臺灣地區不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於109年1月21日12時11分許，為警在桃園市○鎮區○○街000號2樓查獲，並扣得其所有海洛因吸管1支、吸食器1組、殘渣袋1只、研磨組1組、玻璃罐1個、塑膠瓶1支，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有「觀察、勒戒或強制戒治」，與之後修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用（最高法院109年度台抗大字第1771號裁定參照）。
三、又行為人雖經檢察官為「附命緩起訴」，若未完成戒癮治療，即難與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇等同視之（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照），即無從起算該「3年」期間。依修正後毒品條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，倘行為人前未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從適用該規定予以處罰追訴，仍應適用修正後毒品條例第20條第1項規定辦理（最高法院109年度台上大字第3536號提案裁定之肯定說見解及撤銷提案裁定之理由參照）。
四、經查：
(一)被告前⒈於88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以88年度毒聲字第2859號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月12日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並由臺灣桃園地方檢察署(下稱桃園地檢)檢察官以88年度偵字第5352號為不起訴處分確定。⒉又因施用毒品案件，經桃園地院以88年度毒聲字第4979號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，嗣經桃園地院以88年度毒聲字第5440號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經桃園地院以89年度毒聲字第918號裁定停止戒治，於89年2月22日因停止處分出監，所餘戒治期間併付保護管束，又經桃園地院以89年度毒聲字第3487號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於90年6月3日執行完畢。⒊於92年間再因施用毒品案件，經桃園地院以92年度毒聲字第1832號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因修法於93年1月9日出監，有本院被告前案紀錄表可查（本院卷第33至37、56至58頁）。又被告另於107年間因施用毒品案件，經桃園地檢檢察官以107年度毒偵字第955號、第2578號為附命戒癮治療之緩起訴處分，惟因被告於緩起訴期間因未履行完成緩起訴處分附帶應履行必要命令，經桃園地檢檢察官以109年度撤緩字第30號撤銷緩起訴處分，並以108年度撤緩毒偵字第251號起訴在案，有本院被告前案紀錄表附卷可按（本院卷第52、54頁），則依上開說明，被告前開附命緩起訴既經撤銷，而其戒癮治療未完成，尚難以等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，自無從適用毒品危害防制條例第23條第2項之規定予以追訴處罰，而應適用同條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官視被告個案之情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，不得予以追訴。
(二)被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄於本案被告再犯施用毒品案件前，並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行（本院卷第37至61頁）。檢察官起訴被告本案犯施用第一級、第二級毒品犯行，之行為時間，係分別於109年1月21日14時為警採尿起回溯26、120小時內某時，已在其最近一次強制戒治執行完畢釋放日，已逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因其間是否另犯施用毒品案件經起訴、判刑或執行而受影響。揆諸前開說明，於本次毒品危害防制條例修法後，已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（附命完成戒癮治療或毋庸戒癮治療之條件）之多元處遇，又經本院綜合審酌本件被告施用毒品之情形、品德、素行、家庭等生活狀況，為整體判斷後，認逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利、有失公平，自應由檢察官重啟處遇程序，針對本件個案再行具體審酌，聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，尚不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，且無從補正，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。
五、上訴駁回之理由：
(一)依上開說明，被告分別於109年1月21日14時為警採尿起回溯
26、120小時內某時，再犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，顯與其最近一次強制戒治執行完畢釋放日，已逾3年，應依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官視被告個案之情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，不得予以追訴。被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄於本案被告再犯施用毒品案件前，並無曾受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行（本院卷第37至61頁），不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。本件於本次毒品條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得逕對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。原審本於同上見解，諭知本件公訴不受理，核其適用法律並無違誤，應予維持。
(二)檢察官上訴意旨略以：被告前於107年間因施用毒品案件，經桃園地檢以107年度毒偵字第955號、第2578號為附命戒癮治療之緩起訴處分，並於107年9月5日確定，被告於前開緩起訴處分確定後3年內再犯本案施用第一、二級毒品行為，依最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨，因其事實上既已接受等同觀察、勒戒之處遇，自應由檢察官逕行起訴，並無再次聲請觀察、勒戒之必要，原審逕為不受理判決，有悖於最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨，認事用法尚嫌未洽等語。惟查：
1、被告另於107年間因施用毒品案件，經桃園地檢檢察官以107年度毒偵字第955號、第2578號為附命戒癮治療之緩起訴處分，惟因被告於緩起訴期間因未履行完成緩起訴處分附帶應履行必要命令，經桃園地檢檢察官以109年度撤緩字第30號撤銷緩起訴處分，並以108年度撤緩毒偵字第251號起訴在案，並經桃園地院以108年度審訴字第1167號判決判處被告罪刑在案，且被告其後亦未再受觀察、勒戒或強制戒治，已如前述，則被告所受前案之附命緩起訴既因被告未遵期接受戒癮治療期程，業經撤銷，則其戒癮治療未完成，事實上並未因上開緩起訴處分而受有等同於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情事，依據上開說明，自無從依此起算3年之再犯期間。縱被告於其後復因施用毒品案件，經起訴、判刑或執行，惟其既因未完成戒癮治療，致前緩起訴處分經撤銷，尚難以等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，自無從適用毒品危害防制條例第23條第2項之規定予以追訴處罰，而應適用同條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理。詎檢察官就本案提起公訴，自有起訴之程序違背規定之情事。
2、再依本次修正之毒品條例，於被告符合「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，檢察官亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使。本案係於毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理，又被告符合上揭「3年後再犯」之情形者，已如前述，依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，由檢察官重啟處遇程序。原審判決以檢察官之本案起訴程序違背規定，乃依刑事訴訟法第303條第1款、第307條等規定，逕為不受理判決，經核並無違誤，檢察官仍執前詞以被告未依緩起訴完成戒癮治療，本即應受追訴之不利益，為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回其上訴。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 110 年 3 月 30 日