臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1148號上 訴 人即 被 告 許復興選任辯護人 金鑫律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第462號，中華民國109年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第17651號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實許復興知悉海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年7月9日晚間6時許，在桃園市○鎮區○○路○○○段000巷00弄00號3樓之居處，向姓名年籍不詳綽號「小傑」之成年男子(下稱「小傑」)，分別以新臺幣（下同）5萬元及2萬元之價格，購買半兩海洛因及2兩甲基安非他命，而持有之。嗣於106年7月12日晚間7時55分許，在上址為警搜索，並扣得前開海洛因21包（如附表編號1至3所示，純質淨重共計11.10公克）及甲基安非他命4包（如附表編號4所示，純質淨重共計45.0075公克）。
理 由
一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、上訴人即被告許復興固坦承持有附表編號1、3所示之海洛因及附表編號4所示之甲基安非他命，惟否認有何持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，辯稱：附表編號2所示之海洛因不是我的，是王居正的，王居正時常來我家玩，他放在我家，我也不知道，我是觀察勒戒回來，王居正跟我說，我才知道，這是我被警察搜索後的事等語。經查：
㈠不爭執事實
被告於106年7月9日晚間6時許，在桃園市○鎮區○○路○○○段000巷00弄00號3樓之居處，向「小傑」購買附表編號1、3所示之海洛因及附表編號4所示之甲基安非他命，嗣於106年7月12日晚間7時55分許，在上址為警搜索，並扣得附表編號1至3所示之海洛因及附表編號2所示之甲基安非他命等情，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱(原審卷二第32、71頁，本院卷第78、120、126頁)，核與證人唐敏凱於原審審理中之證述相符(原審卷一第127至134頁)，並有新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物物品目錄表、現場查獲扣案物照片、毒品照片、毒品檢測照片、毒品秤重照片、攪拌機照片在卷可考（偵卷第4至12、20至31、82至88頁）。又扣案如附表所示之物，經以氣相層析質譜儀法鑑定結果，如附表「鑑定結果」欄所示，有臺北榮民總醫院106 年9月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書、106年9 月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月14日調科壹字第10623027250號鑑定書存卷可參（偵卷第77至78、89至90頁），堪認附表編號1至3所示之物含海洛因成分，海洛因純質淨重共計11.10公克，附表編號4所示之物含甲基安非他命成分，甲基安非他命純質淨重共計45.0075公克，此部分事實應堪認定。㈡本件爭點為，附表編號2所示之海洛因是否為被告所有。
⒈被告於警詢中供稱：(你為警方查扣之第一級毒品海洛因21包
、第二級毒品安非他命﹝實務上安非他命甚為少見，下述安非他命均指甲基安非他命﹞4包，係於何時、何地、向何人購買？價格為何？)我於106年7月9日晚間6時許，在我家桃園市○鎮區○○路○○○段000巷00弄00號3樓，向「小傑」以5萬元購得第一級毒品海洛因半兩，以2萬元購得第二級毒品安非他命2兩等語(偵卷第17頁反面)。於偵查中供稱：(提示扣案物品目錄表，上開物品為何人所有？)都是我的，(扣案的海洛因及甲基安非他命是一次購入？)是，海洛因是5萬元，甲基安非他命是2萬元，(你買的時候是1大包，還是你分裝？)海洛因是1包，我買回來加糖再分裝，(海洛因為何要分裝成21包？)那是我自己吃，要加糖，所以我才分裝等語(偵卷第59頁)。於原審羈押訊問時供稱：毒品是我的，是我自己吸食要用的，(你買的時候是海洛因1包的包裝方式？)是，(為何你要分裝成21小包)，因為海洛因買後我會加糖吸食，所以會分成1小包1小包，比較好拿，也不會過量等語(聲羈卷第5頁反面)。則被告於警方查獲後之警詢、檢察官訊問及法院羈押訊問時，均坦承附表編號2所示之海洛因為其購買後自行分裝，以案發後之短暫時間內，被告記憶最為清晰，且當時被告甫經查獲，尚未及思索飾詞脫免罪責，足認其於警詢、偵查及原審羈押訊問時所述附表編號2所示之海洛因為其所有一情，應可採信。⒉辯護人雖辯稱：被告於警詢中精神狀況不佳，無法清楚辨識
，且警詢、偵查及原審羈押訊問時，均未提示扣案物給被告辨認，其自白與事實不符等語。然被告於106年7月12日為警查獲，經員警確認被告人別並進行權利告知後，即告知夜間不得詢問之規定，並於同日夜間10時17分許停止詢問，被告於翌（13）日上午9時34分許開始接受詢問，經員警確認人別並告知相關權利後，即坦承本案扣押物品為其所有，員警進一步向被告確認扣押物品之用途、取得毒品之經過，並於同日上午10時4分許結束詢問，有被告警詢筆錄在卷可參（偵卷第14至15、16至19頁）。可見被告於查獲當日經過夜間休息後，於翌日上午始接受員警詢問，且警詢時間約30分鐘，並非甚長，難認有何疲勞訊問之情。再經原審勘驗被告警詢錄影光碟，可見該次調查筆錄製作過程，全程連續錄音錄影無中斷，筆錄採一問一答方式現場製作，被告回答問題時，語氣平和，未有不安、恐懼的語調，警察詢問時，語氣平和，無恐嚇、威脅、利誘之口吻，被告雖不時有打呵欠、手撐在桌上、身體趴在桌上等情形，然意識清楚，針對警方問題，經過思考後回答，且能更正錯誤，並未一概附和警方詢問，警方亦有提供被告飲水等情（原審卷一第66至78頁）。
堪認被告於警詢時，並無精神不佳、意識不清致無法任意陳述之情，且被告於檢察官訊問及法院羈押訊問時所述與警詢中所述相同，益見其於警詢中所述係基於自由意識而為。又警詢、偵查及原審羈押訊問時，固未提示扣案物，然經員警、檢察官及法官詢問扣案海洛因21包、為何要分裝成21包時，被告均表示肯認，並未爭執扣案海洛因之數量並非21包，而係17包(附表編號1至3所示之海洛因共計21包，扣除附表編號2所示之海洛因4包，剩餘海洛因17包)，且經檢察官提示扣押物品目錄表，被告亦坦承扣案海洛因21包為其所有，足認被告於警詢、偵查及原審羈押訊問時，可明確知悉員警、檢察官及法官詢問之扣案海洛因係21包，包括附表編號2所示之海洛因，難認其有誤解問題而回答錯誤之情形，是其於警詢、偵查及原審羈押訊問時所述，應屬事實。
⒊證人即執行搜索員警唐敏凱於原審審理中證稱：我們在搜索
現場是讓被告確認扣案的東西都是被告所有，再帶回勤務處所逐一秤重、貼標籤，扣押物品目錄表上所記載的證物，全部都有讓被告逐一確認，我們會告知如果不是被告的東西，可以不簽名，附表編號2所示由保鮮膜包裹的海洛因我有看過，但是在哪裡搜到的，已經沒有印象，扣押物品目錄表記載的毒品及物品，都是在現場查獲並逐一給被告看，被告確認是他的之後，才帶回所內編號，毒品整理完後，會放進證物袋，由被告確認後在袋上貼紙簽名，再給被告看扣押物品目錄表，將證物袋與目錄表的東西逐一確認之後，我們再統一請被告在目錄表上簽名，這件從我們開始執行到移送，被告都沒有表示扣案物品不是他的等語（原審卷一第129至133頁）。又被告有親自在扣押物品目錄表上所載附表編號1至3所示之海洛因後方簽名，表示扣案海洛因21包係其所持有，此觀新北市政府警察局汐止分局扣押物品目錄表即明(偵卷第9至12頁)。可見附表編號1至3所示之海洛因均係在被告住處扣得，警方有向被告確認扣案物是否為被告所有，經被告肯認扣案物均係其所有，警方始將扣案物帶回派出所進行整理編號，並由被告在扣押物品目錄表上簽名表示扣案物係其所有，倘附表編號2所示之海洛因並非被告所有，被告自當於搜索時、警方詢問時或簽署扣押物品目錄表時提出反對之意，然被告竟未為之，而任由警方將附表編號2所示之海洛因扣案帶回派出所，並在扣押物品目錄表所載附表編號2所示之海洛因後方簽名，顯見被告確實肯認附表編號2所示之海洛因為其所有。
⒋經原審勘驗員警搜索錄影光碟，勘驗結果如下（原審卷一第170頁，原審卷二第33至34、39頁）：
警E：你這是什麼？被告：海洛因嘛。
警A：那還沒抽過吧？（手指指向畫面外某處）被告：那都抽過了啦。
警A：沒啦，我說，不是啦。
被告：那我買來抽的啦，我在吃的啦，我買來抽的。
警A：沒有啦，你買的，但還沒抽過。
被告：抽過了啦。
警A：抽過了？那為什麼這樣包？（手指向畫面外某處）。
被告：現在跟人家買都是這樣啊。
警A：這樣包有什麼好處？被告：味道才不會跑掉啊。
警A：是這樣嗎？被告：對啊，海洛因如果放在…。
警A：我沒有吃過啊。
被告：放在這裡吼，第二天會黏在一起，就不能吃，味道就跑掉了啊。警A：你的意思是說把它暴露在空氣中...被告：嘿對。
警A：會氧化。
被告：對，會氧化。
警A：之後就味道沒那麼好。
被告：對對對。
警A：那有辦法還原嗎？被告：沒辦法。
警A：那如果煙昏(音譯)抽起來感覺有不一樣嗎？被告：不一樣。
警A：感覺比較差而已？被告：差多了。
被告：海洛因是越純越好抽阿。
⒌由上開勘驗結果可知，員警在搜索現場查獲海洛因時，特別
就某種包裝形式之海洛因詢問被告包裝之原因，且誤認為係被告剛購買而尚未拆封之毒品。又依扣案毒品照片可知，扣案附表編號1、3所示之海洛因，係以常見之透明夾鍊袋包裝，僅附表編號2所示之海洛因係以保鮮膜包裹（偵卷第23至30頁）。而在毒品查緝實務上，一般查獲之毒品多以夾鍊袋包裝，便於施用毒品者取用毒品，相較於保鮮膜包裹，以夾鍊袋包裝之毒品，較易於開拆使用。則員警查獲海洛因時，就附表編號1、3以夾鍊袋包裝之海洛因，係以常見之方式包裝，衡情員警當不會心生好奇，而特別詢問被告為何如此包裝，亦不至於誤認為係被告剛購買而尚未拆封之毒品，足認員警詢問被告海洛因包裝時，係指附表編號2所示以保鮮膜包裹之海洛因。參以員警詢問被告為何以保鮮膜包裹海洛因時，被告甚至向員警說明該海洛因已經施用，以此包裝方式較不易使毒品走味、氧化，顯見於員警搜索及清點扣案毒品過程中，被告已知悉員警扣得附表編號2所示之海洛因，並確認該海洛因為其所有。
⒍證人王居正固於原審審理中證稱：我與被告是牌友，106年7
月11日有帶5小包海洛因到被告住處打牌，有捲菸施用其中1
包，隔天大約中午左右，因為要去工地，不方便帶毒品在身上，也怕被臨檢，剩下4包就直接用保鮮膜包了藏在被告住處沙發的縫隙裡，但沒有跟被告說，打算過1、2天再回去拿，附表編號2所示之毒品是我的海洛因，這4包差不多2、3萬元，我於106年7月11日晚上8時至10時間，在桃園區的某個地方購買海洛因，我當時住在桃園區國聖一街，買完後就坐計程車去被告位在平鎮區的住處打牌，因為怕回家會打擾父母的作息，所以把海洛因一起帶到被告住處，隔天離開被告住處時，身上還有帶半包海洛因走，我是坐計程車回家，然後開車去臺北上班，下班後直接回家睡覺，後來去找被告應該是3天後的事情，我才知道被告發生本案的事情，我沒有遇到被告，是我這次戒治回來，約3、4個月前(即108年7、8月間)，去朋友那邊碰到被告，(後改稱)應該是108年初碰到被告，當時是農曆年附近，我才問他那4包海洛因是否還在他家，在這之前都沒有去找被告問有關海洛因的行蹤，我去被告住處，要跟被告約才可以進去，都是被告帶我進去等語（原審卷一第117至126頁）。
⒎惟證人王居正於106年7月11日在桃園區購買5包海洛因後，若
恐遭警方查獲，可先返回距離不遠之桃園區住處放妥海洛因後，再前往被告住處，實無將5包海洛因一同攜至距離較遠之被告平鎮區住處之必要，徒增途中遭警方查獲之風險及事後保管毒品之困擾。又證人王居正於翌日中午離開被告住處後，係搭乘計程車返回自己住處，若一併將施用後所剩餘之4包海洛因攜帶回家放置，自當更為方便，且證人王居正離開被告住處時，尚有攜帶半包海洛因供己施用，則一同將其餘4包海洛因攜帶在身上，並無任何不便，實無將海洛因刻意藏放在被告住處之必要。況證人王居正無法任意進出被告住處，竟將毒品藏放在被告住處，又未告知被告此情，不僅事後無法自行取回，亦無法確保毒品受妥善保管，顯有悖於常情。再依證人王居正所述，附表編號2所示之4包海洛因價格約2、3萬元，價值非低，竟將該海洛因藏放在被告住處，事後未為任何聞問，遲至108年間始向被告詢問海洛因是否還在，距離藏放海洛因時已近2年，毫不在乎毒品經過長時間放置可能產生變質、走味之情，亦有悖於常理。況證人王居正就其於何時向被告詢問所藏放之海洛因是否還在，先稱係108年7、8月間，後改稱係108年初，二種說法差距6個月之久，是其是否確有在被告住處藏放海洛因、是否確有詢問被告所藏放之海洛因是否還在，顯有疑問。又證人王居正前因施用毒品案件，於107年3月6日至同年12月7日執行觀察勒戒及強制戒治，並於107年12月7日強制戒治執行完畢，有其在監在押紀錄表存卷可考(原審卷一第100頁)，其縱使偽稱附表編號2所示之海洛因為其於106年7月間所購買而持有，亦因受前揭強制戒治效力所及，無須另外負擔刑事責任，則其既無庸擔心因持有該海洛因而受到刑事追訴處罰，所述又多有悖於常情之處，恐有飾詞袒護被告以脫免被告刑責之情，其所述不足採信。
⒏辯護人雖辯稱：附表編號2所示之海洛因上並無被告之指紋，
足見該海洛因非被告所有等語。然附表編號1至3所示之海洛因包裝袋，經檢驗後均未發現清晰可供比對之指紋，有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室107年10月11日調科貳字第10723212330號鑑定書在卷可考(原審卷一第37至39頁)。則被告坦承持有之附表編號1、3所示之海洛因，其包裝袋上亦無檢驗出被告之指紋，足見被告是否持有海洛因與海洛因包裝袋上是否驗出指紋並無直接因果關係，而毒品包裝袋上能否驗出指紋，與持有毒品之方式、指紋保存之環境有關，縱附表編號2所示之海洛因包裝袋上並未檢驗出被告之指紋，亦無從推認該海洛因非被告所有，自不足為被告有利之認定。
㈢綜上，被告否認持有附表編號2所示之海洛因，係事後卸責之
詞，要無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級
毒品純質淨重10公克以上罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡被告同時購入第一級、第二級毒品而持有之，係一行為而觸
犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。
㈢被告前因違反肅清煙毒條例等案件，先後經法院判決有罪確
定，嗣經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以98年度聲減字第4號裁定應執行有期徒刑1年10月及20年確定，於99年9月24日假釋付保護管束，於106年5月28日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第47至49頁）。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，又前案為施用毒品罪，本案為持有毒品罪，罪質類似，復均屬故意犯罪，且被告係於前案執行完畢後1月即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，審酌被告為供己施用而購入本案毒品，購入未久即為警查獲，持有時間非長，再考量被告於本案持有毒品之種類、數量、素行、犯後態度暨其智識能力、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。另說明：扣案如附表所示之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。
五、被告上訴意旨固否認附表編號2所示之海洛因為其所有，並請求從輕量刑等語。惟附表編號2所示之海洛因係被告所有，已如前述，被告上訴否認此部分犯行，要無可採。又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴請求從輕量刑，亦非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 110 年 7 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表編號 毒品種類 數量 證物編號 扣案物照片 鑑定結果 1 海洛因 15包 編號1至14 、19 偵卷第23頁背面至第26頁背面、第28頁 ◎編號1至12、19：均含海洛因成分，合計淨重11.21公克（驗餘淨重11.17公克，空包裝總重3.13公克），純度36.28％，純質淨重4.07公克。 ◎編號13至18：均含海洛因成分，合計淨重14.58公克（驗餘淨重14.50 公克，空包裝總重3.38公克），純度48.19 ％，純質淨重7.03公克。 2 海洛因 4包 編號15至18 偵卷第27頁正面及背面 3 海洛因 2包 編號20至21 偵卷第30頁正面及背面 ◎均含微量海洛因成分，合計淨重14.72公克（驗餘淨重14.53公克，空包裝總重1.60公克），純度低於1％，不計純質淨重。 4 甲基安非他命 4包 編號1至4 偵卷第28至29頁 ◎檢出甲基安非他命成分，合計淨重45.0526 公克（驗餘淨重44.9996公克），純度99.9％，純質淨重45.0075 公克。