臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1175號上 訴 人即 被 告 蔡國榮選任辯護人 黃國展律師上 訴 人即 被 告 黎垂莊（越南人）
阮○○（越南人，真實姓名年籍詳卷）上2 人共同選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師林祐增律師上列上訴人即被告等因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第538號，中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第1471、1522、1815、1824號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為，處有期徒刑參年壹月。扣案之坐檯班表貳本、帳冊參本均沒收。
乙○○共同意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為，處有期徒刑貳年。扣案之坐檯班表貳本、帳冊參本均沒收。
其他上訴駁回。
阮○○緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事 實
一、甲○○係址設基隆市○○區○○路00號3樓「新山中傳奇俱樂部」負責人；乙○○係現場經理，負責員工招募與現場營運；阮○○則為坐檯小姐。甲○○、乙○○、阮○○明知坐檯小姐之工作內容包括陪酒及容任客人猥褻，且甲○○知悉阮○○之姪女即代號BA000-Z000000000號女子（越南籍，真實姓名年籍詳卷，民國00年00月生，下稱Ａ女）為未滿18歲之少年，乙○○、阮○○則知悉Ａ女乃15歲以上未滿16歲之人，又乙○○亦明知童工（指15歲以上未滿16歲之受僱從事工作者）不得於午後8時至翌晨6時之時間內工作等情，詎甲○○、乙○○竟意圖營利，共同基於容留使少年坐檯陪酒及為有對價之猥褻行為等犯意聯絡，乙○○另基於違反上開勞動基準法規定之犯意，及阮○○基於協助使少年坐檯陪酒及為有對價之猥褻行為之犯意，由阮○○於108年9月中上旬某日，介紹Ａ女至該店擔任坐檯小姐，甲○○、乙○○則自108年9月13日起至109年3月3日止（違反勞動基準法之期間僅至108年12月間Ａ女年滿16歲前1日止），僱用並容留Ａ女於該店內擔任坐檯小姐（花名「可愛」），從事坐檯陪酒、供客人摸胸摸臀等猥褻行為之工作，無底薪，如有上班並坐檯始有報酬，薪資為每檯2.5小時新臺幣（下同）300元，如有脫衣或讓客人為摸胸、摸臀等猥褻行為，可再獲取客人直接加給之500元，上班時間為實際到工日下午6時30分許至隔日凌晨3至5時許，實際工時會因店內生意情況而調整，店家對於Ａ女之坐檯費不另抽成，然甲○○、乙○○可藉此獲取並增加客人消費酒菜之費用及服務費、包廂費等營運收入。嗣警於109年3月4日中午12時許，在基隆市安樂區基金三路與武聖街口盤查Ａ女身分時，發現Ａ女所持觀光簽證過期，為逾期居留人口，經詢問Ａ女經濟來源，循線追查，並於同日晚間9時39分，至阮○○位於基隆市仁愛區之居住處（地址詳卷），於徵得阮○○同意後執行搜索，扣得A女109年2月份之薪資袋1個，及於翌（5）日晚間8時15分許，持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之拘票，至「新山中傳奇俱樂部」拘提乙○○，並附帶搜索櫃臺扣得坐檯班表2本、帳冊3本，而查獲上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告甲○○、乙○○、阮○○（下均逕稱姓名）以外之人於審判外之陳述，檢察官、甲○○、乙○○、阮○○及各自之辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據甲○○固坦承其為「新山中傳奇俱樂部」負責人，然堅決否認有何意圖營利容留使少年坐檯陪酒或為有對價之猥褻行為犯行，辯稱：我算是這個店的人頭負責人，很少進去店裡，大概一、二週進去一次，但因為我白天另有工作，所以到店裡後就到辦公室睡覺；我雖然有在臨檢表上簽名，但在場人士均可簽名；我有看過證人Ａ女（下逕稱Ａ女），但我不知道她是員工，我以為她是幫她姑姑送飲料的，也不知道Ａ女未滿18歲。我們這一行流動率太高，有時候上班一天就不見，所以我們不一定知道員工年紀；我們店裡嚴格禁止脫衣陪酒、讓客人猥褻，但有時候坐檯小姐會瞞著店家私下進行云云（見本院卷第125、280至282頁），甲○○之辯護人辯稱：
甲○○只是掛名負責人，不知道Ａ女未成年，也沒有聘請Ａ女到該店坐檯陪酒。除了Ａ女於原審時證稱說她有告訴甲○○、乙○○、阮○○關於自己未滿18歲等情，然Ａ女所為證言明顯前後矛盾，不可採信，無證據證明甲○○有授意員工在店內行任何猥褻行為云云（見本院卷第35至38、121、125、129至131、282至283頁）；乙○○固坦承其為「新山中傳奇俱樂部」現場經理，負責員工招募與現場營運，且明知坐檯小姐之工作內容包括陪酒及容任客人猥褻及Ａ女未滿18歲等情，仍僱用並容留A女於該店內擔任坐檯小姐，從事坐檯陪酒、供客人摸胸摸臀等猥褻行為之工作等情，惟堅決否認有何違反上開勞動基準法規定之犯行，辯稱：我不知道Ａ女當時未滿16歲云云（見本院卷第281頁）；阮○○對於上開事實坦承不諱。經查：
一、上開犯罪事實，業據阮○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第125、281頁），且上開犯罪事實除乙○○知悉Ａ女於108年9月13日至108年12月間生日前1日未滿16歲外，亦據乙○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第125頁），核與Ａ女（見偵1824卷第138至148、326至327頁，偵1471卷第122至124頁，訴538卷第219至238頁，本院卷第273至278頁）證述內容相符，並有乙○○之手機畫面翻拍照片3張（見偵1522卷第213頁）、Ａ女109年2月份薪資袋影本1份（見他323卷第91頁）、「新山中傳奇俱樂部」坐檯班表、帳冊影本各1份（見訴538卷第271至279頁）、Ａ女真實姓名年籍對照表1份在卷可參，復有扣案上開坐檯班表2本、帳冊3本可憑；足認乙○○上開部分自白，與阮○○之自白均與事實相符，均堪予採信。
二、Ａ女證稱：我在店裡的工作是陪客人喝酒、跳舞、玩遊戲，乙○○有跟我說坐檯陪酒的內容，除了要陪客人喝酒、唱歌、玩遊戲及聊天外，還要讓客人摸胸部、摟摟抱抱、摸摸親親，1檯2小時到2個半小時、賺300元，如果客人要摸胸部、摸臀部也是可以，但我沒有讓客人將手伸進衣服裡面或是摸我下體，這些都要多給500元，如果有脫衣服就是多500元，脫了以後摸胸部、臀部就不用再加錢，乙○○會把我每天坐幾檯記錄在本子裡面，甲○○、乙○○、阮○○都有告訴我，包廂裡有監視器，乙○○在櫃臺可以看到，所以知道我有脫衣服給客人摸，但是被摸胸部的500元是客人當場給我、我自己收的，不用給老闆娘，我的上班時間是下午6時許到隔天凌晨3至5時許，薪水是1個月給1次，我的薪水1個月大約1至2萬元，沒有算入小費，小費是客人給我，我自己收取，我每個月的薪水都是會計直接交給姑姑阮○○保管，我都沒有碰到錢，姑姑會幫我把錢匯回越南等語（見他323卷第111至115頁，偵1824卷第326至327頁，訴538卷第218至238頁）；參以同在「新山中傳奇俱樂部」擔任坐檯小姐證人DUONG THI OANH（花名「紅豆」，下逕稱姓名）證稱：我有看過客人用2隻手抱著Ａ女的屁股，並抱抱摸摸，像按摩一樣用手指頭抓Ａ女的屁股等語（見偵1824卷第120至121頁），及證人LE THI VUI（花名「布丁」，下逕稱姓名）證稱：我有時候會與Ａ女一起坐檯，Ａ女也是陪客人喝酒倒酒，會給客人觸碰身體、摟抱摸親，也會脫衣服裸露身體等語（見偵1824卷第96頁），又參以乙○○供稱：店裡有6個包廂，每個包廂都有設監視器，包廂內情形可以從櫃臺透過監視器看到等語（見訴538卷第1
78、190頁），及甲○○供稱：店裡有6個包廂，每個包廂都有監視器鏡頭，主機設置在櫃台裡等語（本院卷第210、247頁），衡情，Ａ女既知悉店內包廂設有監視器可從櫃臺看到包廂內情形，如非店家授意或默許，Ａ女豈敢在店家具有管領力之包廂內有恃無恐地讓客人摸胸、摸臀甚至脫衣裸露胸部，而無畏遭店家指責或開除，足認Ａ女在「新山中傳奇俱樂部」擔任坐檯小姐，工作內容除陪酒外，尚包括供客人摸胸摸臀等猥褻行為，且此等工作內容係經甲○○、乙○○、阮○○一致告知等情為真實。
三、至店家雖未就Ａ女與客人為有對價之猥褻行為抽成，然「新山中傳奇俱樂部」因坐檯小姐之工作內容除陪酒外，尚包括供客人摸胸摸臀等猥褻行為，當可提高客人來店消費之意願及延長客人到店消費之時間，而藉此增加並獲取客人消費酒菜之費用及服務費、包廂費等營運收入，足認身為「新山中傳奇俱樂部」經營或管理階層之甲○○、乙○○，均係基於營利之意圖而僱用並容留Ａ女在「新山中傳奇俱樂部」擔任坐檯小姐，從事陪酒、供客人摸胸摸臀等猥褻行為之工作，至為明確。
四、甲○○、乙○○及辯護人所辯不可採信之理由：㈠甲○○雖辯稱：我只是人頭負責人，不知Ａ女是員工，且該店嚴
格禁止脫衣陪酒、讓客人猥褻，但有時候坐檯小姐會瞞著店家私下進行，且不知Ａ女係未滿18歲之少女云云。惟查：⒈「布丁」證稱：從我來到現在，很少看到「新山中傳奇俱樂
部」老闆，聽說老闆是「小蔡」等語（見偵1824卷第92至93頁），又Ａ女證稱：「新山中傳奇俱樂部」老闆是「小蔡」、甲○○等語（見偵1824卷第139、145頁，訴538卷第221頁），參以102年間，甲○○曾因擔任「山中傳奇酒店」負責人，涉嫌意圖使女子與不特定男客為猥褻行為以營利，而遭警移送，有本院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方檢察署檢察官102年度偵字第3929號不起訴處分書1份（見訴538卷第17、285至288頁）存卷可查；又警方曾多次前往「新山中傳奇俱樂部」臨檢，其中108年8月18日、108年8月31日、108年9月10日臨檢時，均係甲○○以現場負責人名義在場簽名（見偵1522卷第265至266、269、273至274、281頁）在卷可考，另觀卷附甲○○與乙○○Messenger對話截圖1份（見偵1522卷第217至223頁），案發後於109年3月4日至5日間，甲○○對乙○○提及「樂樂，看能每天過來店裡嗎？」、「可愛，幾號送回去？」、「可愛，那時要送回去？」、「為什麼要關？」、「店裡監視器你們眼睛要張大一點」，且甲○○為出面承租「新山中傳奇俱樂部」設址基隆市○○區○○路00號3樓之人，況甲○○供稱：我約一、二週進去一次等語，堪認甲○○為「新山中傳奇俱樂部」實際負責人之一。甲○○、辯護人辯稱其僅為人頭負責人，已不可採。⒉「新山中傳奇俱樂部」之員工為現場經理、會計與坐檯小姐
約8、9個等情，業經乙○○證述明確（見訴538卷第175至191頁），亦與甲○○供承內容相符（見偵1824卷第10至11頁），參以Ａ女證稱：甲○○原本常會到店裡，後來住院才沒有來，我會跟甲○○說話、聊天，就是開玩笑、說笑這樣等語（見訴538卷第227至229頁），阮○○亦證稱：我有看過甲○○用越語跟Ａ女講話等語（見訴538卷第202頁），可知「新山中傳奇俱樂部」營業規模非大，組成單純，坐檯小姐為主力人員，甲○○既為該店實際負責人之一，縱使並非每天都到店裡，衡情亦無可能對店內之人事情形與營運狀況毫無所悉，況甲○○不時會到店裡巡察，且曾見過Ａ女、曾以越語與Ａ女交談，當無可能從未加以瞭解Ａ女之身分，是甲○○辯稱不知Ａ女為坐檯小姐云云，顯非可採。
⒊Ａ女係92年12月生，有其真實姓名年籍對照表附卷可查，又Ａ
女於108年9月中上旬某日經阮○○介紹至「新山中傳奇俱樂部」擔任坐檯小姐後約1個月，Ａ女親自告知甲○○及乙○○其未滿18歲乙情，業經Ａ女證述明確（見訴538卷第233至234、237至238頁），可知Ａ女既已於108年10月間告知甲○○其未滿18歲之事，故甲○○、辯護人辯稱甲○○不知Ａ女未滿18歲云云，亦非可採。
⒋甲○○於101年間，曾因擔任小吃店經理，涉嫌意圖使女子與不
特定男客為猥褻行為以營利，而遭警移送，有本院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方檢察署檢察官101年度偵字第2546號1份不起訴處分書存卷可查（見訴538卷第17、281至282頁）；復於102年間，曾因擔任「山中傳奇酒店」負責人，涉嫌意圖使女子與不特定男客為猥褻行為以營利，而遭警移送（已如前述）；又觀卷附臨檢紀錄表3份（見偵1522卷第265至
266、269、273至274、281頁），警方於108年8月18日、108年8月31日、108年9月10日臨檢時，為甲○○以負責人身分在場簽名，且警察臨檢項目包括「有無發現未滿18歲之未成年者在場」、「有無發現色情（妨害風化）行為」等情，甲○○亦供稱：警察有告誡過不可以僱用未滿18歲之人等語（見訴538卷第208頁），則甲○○顯然知悉不可僱用未滿18歲之人，且知悉店內小姐從事猥褻行為乃法之所禁，而類如「新山中傳奇俱樂部」有小姐坐檯之場所，通常為警方頻繁臨檢查緝妨害風化之重點對象，甲○○既有前遭查獲或經告誡之經驗，除非為求營利不惜冒險觸法，否則甲○○當會提醒乙○○不得僱用未滿18歲之人，且嚴格禁止並加強注意小姐與客人為有對價之猥褻行為，乙○○於面試小姐或在櫃臺觀看包廂內監視器時，亦當會特別告誡小姐不得與客人為有對價之猥褻行為，並會於觀看包廂內監視器時詳加留意，且於發現小姐發生與客人為猥褻行為之情形時，予以介入或加以處理，以防訟累並避免遭到責任非輕之刑事處罰，是由甲○○在店內看到Ａ女，Ａ女已自行告知未滿18歲卻未加以詢問處理，及Ａ女事實上有在包廂與客人為有對價之猥褻行為，卻未經店家防止或制止等情，足認甲○○自108年10月間已知悉Ａ女未滿18歲，卻仍繼續僱用Ａ女在店內於夜間擔任坐檯小姐，且甲○○對於Ａ女在店內包廂與客人為有對價之猥褻行為確有授意甚明。甲○○、辯護人猶執前詞否認犯行，顯為事後卸責之詞，均不可採信。
㈡乙○○雖辯稱不知Ａ女未滿16歲云云。惟查，阮○○證稱：Ａ女辦
完護照後，有拍照給我，我有轉傳給乙○○，並請乙○○給我她的地址，以便辦理Ａ女來台簽證等事宜等語（見訴538卷第19
4、206至207頁），乙○○亦供稱：阮○○幫Ａ女辦理來臺簽證時，曾經把Ａ女的護照用通訊軟體傳送給我，因為Ａ女在臺灣需要留1個聯絡地址，所以當時我有看到Ａ女的資料，知道Ａ女的年紀等語（見訴538卷第66頁），乙○○曾取得Ａ女護照等個人資料，為之辦理來臺簽證等事宜，可知乙○○自Ａ女至「新山中傳奇俱樂部」工作之始，即知悉Ａ女之實際年紀，及Ａ女自108年9月13日起至108年12月間Ａ女年滿16歲前1日止為未滿16歲之事。乙○○上開所辯，亦不可採。
五、綜上，本案事證已臻明確，是甲○○、乙○○、阮○○等犯行洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、按所謂「猥褻」，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為（最高法院63年台上字第2235號判決要旨參照）；「猥褻」云者，其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂（最高法院17年度決議㈠參照）。查A女在「新山中傳奇俱樂部」包廂內供客人摸胸摸臀甚至褪去上衣裸露胸部，客觀上已足以刺激或滿足人之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，足以使普通人產生羞恥或厭惡感，自屬「猥褻」行為。
二、次按兒童及少年性剝削防制條例原名稱為兒童及少年性交易防制條例，乃為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先於他法適用。意圖營利，引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，該條例第32條第2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條之餘地（最高法院89年度台上字第1776號判決要旨參照）。復按人口販運係指意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官；人口販運罪係指從事人口販運，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制條例或其他相關之罪，人口販運防制法第2條第1款第2目、第2款分別定有明文。又上開法文所稱「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；「容留」指提供為性交之場所而言（最高法院94年度台上字第6002號判決要旨參照）。查阮○○雖介紹Ａ女至「新山中傳奇俱樂部」擔任坐檯小姐，從事陪酒、供客人摸胸摸臀等猥褻行為，然A女於店內坐檯陪酒或與客人為有對價之猥褻行為，並非經由阮○○直接之媒合引介，是阮○○所為應屬「協助」之行為；甲○○、乙○○提供「新山中傳奇俱樂部」之場所予Ａ女坐檯陪酒及供客人摸胸摸臀等猥褻行為，則屬「容留」之行為。
三、再「雇主」係指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，勞動基準法第2條第1款定有明文。又15歲以上未滿16歲之受僱從事工作者，為童工；童工不得於午後8時至翌晨6時之時間內工作，為勞動基準法第44條第1項、第48條分別明定。查乙○○為「新山中傳奇俱樂部」現場經理，負責員工招募，屬代表事業主處理有關勞工事務之人，依照前開規定，自為勞動基準法所稱之「雇主」。乙○○既知悉A女至「新山中傳奇俱樂部」工作時，尚未滿16歲，竟仍自108年9月13日至108年12月間Ａ女年滿16歲前1日止，僱用Ａ女在店內於午後8時至翌晨3至5時之時間內擔任坐檯小姐，自違反勞動基準法第48條之規定。
四、核甲○○所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為罪，及同條例第45條第4項、第2項之意圖營利容留使少年坐檯陪酒罪；乙○○所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為罪，同條例第45條第4項、第2項之意圖營利容留使少年坐檯陪酒罪，及勞動基準法第77條之違反同法第48條童工不得於午後8時至翌晨6時之時間內工作規定罪；阮○○所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之協助使少年為有對價之猥褻行為罪，及同條例第45條第2項之協助使少年坐檯陪酒罪。公訴意旨認阮○○所為涉犯同條項之媒介使少年為有對價之猥褻行為、媒介使少年坐檯陪酒罪嫌，容有誤會，應予更正，惟檢察官所引應適用之法條與本院據以論罪科刑之法條既無不同，無庸變更起訴法條。
五、甲○○、乙○○、阮○○所犯上開兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項等罪亦屬人口販運罪，惟因人口販運防制法並無刑罰之規定，故仍應適用兒童及少年性剝削防制條例之規定論處。
六、上揭兒童及少年性剝削防制條例之罪，係針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸再依該條項前段規定加重其刑。
七、甲○○、乙○○就上開意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為罪、意圖營利容留使少年坐檯陪酒罪等犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
八、按刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論（最高法院107年度台上字第4813號判決參照）。查甲○○、乙○○基於同一之營利目的，自108年9月13日起至108年12月間Ａ女年滿16歲前1日止，及自108年9月13日起至109年3月3日止密切接近之時間，在同一地點，持續僱用、容留A女坐檯陪酒、使Ａ女為有對價之猥褻行為，分別係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，核各屬接續犯，而分別為包括之一罪。公訴意旨認甲○○、乙○○意圖營利而容留使Ａ女坐檯陪酒及為有對價之猥褻行為係始自108年9月29日，容有疏漏，然其等2人自108年9月13日至108年9月28日之容留行為，與檢察官起訴其等之犯罪事實有接續犯實質上一罪之關係，為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自得併予審理。
九、甲○○、乙○○、阮○○分別以一行為而觸犯上開罪名，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，甲○○、乙○○各應從一重之兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為罪處斷，阮○○應從一重之兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項協助使少年為有對價之猥褻行為罪處斷。公訴意旨雖漏未論及乙○○違反勞動基準法犯行，然其此部分行為，與檢察官起訴其之犯罪事實有想像競合犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且經告知上開罪名而為辯論，自應由本院併予審理，附此敘明。
十、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，其犯罪原因動機不一，犯罪情節亦未盡相同，對於少年身心發展之戕害程度有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查乙○○於本院審理時，除否認知悉Ａ女未滿16歲部分外，就其餘大部分之犯罪事實均坦承不諱（已如前述），參以Ａ女因需錢央求阮○○為之辦理來臺並介紹賺錢，且知道阮○○在「新山中傳奇俱樂部」工作，而透過阮○○介紹，向乙○○應徵而至「新山中傳奇俱樂部」工作，Ａ女薪資所得均由阮○○匯回越南與父母等情，經Ａ女（見偵1471卷第122至124頁）、阮○○（見訴538卷第194頁）證述明確，可見Ａ女乃自願從事本案之性交易，此顯與一般以誘騙方式媒介性交易之犯罪型態有所差異；況Ａ女於108年9月13日、14日、18日、109年1月25日、2月9日、29日、109年3月3日等日坐檯乙情，有「新山中傳奇俱樂部」坐檯班表、帳冊影本各1份（見訴538卷第271至279頁）在卷可考，又乙○○自承需照顧領有中度身心障礙之女，有刑事辯護意旨狀1份（見本院卷第295至298頁）、中華民國身心障礙證明影本1紙（見本院卷第301頁），惟兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之罪，係法定本刑3年以上10年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金之罪，以乙○○上開犯罪情節，縱使處以法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
十一、不另為無罪之諭知至公訴意旨另以甲○○明知Ａ女未滿16歲，竟基於違反勞基法禁止雇用童工於夜間工作規定之犯意，自108年9月13日至108年12月間Ａ女年滿16歲前1日止，僱用並容留Ａ女於該店內擔任坐檯小姐（花名「可愛」），從事坐檯陪酒、供客人摸胸摸臀等猥褻行為之工作，上班時間為實際到工日之下午6時30分許至隔日凌晨3至5時許，因認甲○○涉犯勞動基準法第77條之違反同法第48條童工不得於午後8時至翌晨6時之時間內工作規定罪嫌部分，經查，Ａ女證稱：我把越南身分證交給阮○○、乙○○時，甲○○並未在場，我跟甲○○說我未滿18歲，我問過阮○○，她說有告訴甲○○、乙○○我的年紀，所以甲○○應該知道我未滿16歲等語（見本院卷第275至278頁），無法確認阮○○是否明確告知甲○○關於Ａ女之實際年齡，自阮○○、乙○○之歷次證述亦無法確認此情，此部分復為甲○○所否認，基於罪疑唯輕有利於被告原則，應認甲○○不知Ａ女自108年9月13日至108年12月間Ａ女年滿16歲前1日止為未滿16歲乙情，故甲○○主觀上既無違反勞動基準法禁止雇用童工於夜間工作規定之犯意，尚難遽以該罪責加以相繩，另本院認此部分與前開甲○○經論罪科刑部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認甲○○、乙○○有上開犯行，並依法論罪科刑，固非無見。惟依卷內事證無從認定甲○○知悉A女自108年9月13日至108年12月間Ａ女年滿16歲前1日止係未滿16歲之少女，原審就甲○○亦論以違反勞動基準法第77條之違反同法第48條童工不得於午後8時至翌晨6時之時間內工作規定之罪，容有未洽；其次，乙○○於本院審理時除就知悉Ａ女未滿16歲以外其餘大部分犯罪事實均坦承不諱，且參以其犯罪情節等，應適用刑法第59條之規定減輕其刑，原審未及依該規定，減輕其刑，亦有未洽。甲○○上訴否認斯時知悉Ａ女未滿16歲等語，為有理由，其餘上訴所持之辯解則均無理由（業如前述），乙○○上訴請求從輕量刑為有理由，其否認不知Ａ女未滿16歲及請求緩刑等語均無理由（詳前述及後述），自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌甲○○、乙○○均不思以正當途徑謀生，竟共同圖利而僱用並容留未滿18歲（於108年12月生日前未滿16歲）之Ａ女坐檯陪酒及為有對價之猥褻行為，除影響社會善良風氣，更危害Ａ女之身心健全發展，並扭曲Ａ女之價值觀，對年紀尚輕而心智尚未健全之Ａ女造成損害非輕，所為應予非難；兼衡乙○○原否認犯罪，於本院審理時坦承本案大部分犯罪事實之犯後態度，甲○○否認犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段，並考量甲○○、乙○○之分工情形，及甲○○、乙○○容留Ａ女之時間長短，暨甲○○自述高中畢業之學歷、因受傷已2年未工作、有18歲、9歲之2名子女，及乙○○自述國小畢業之學歷、現無工作、有20歲、19歲之2名子女（見本院卷第284頁）家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處主文所示之刑。
三、乙○○、其辯護人以求處緩刑為由提起上訴部分。經查，乙○○於本院審理中否認否知悉Ａ女為未滿16歲之人（已如前述），未坦承全部犯罪事實，尚難謂已全然悔悟，且其辯護人所稱：乙○○需照顧身心障礙之配偶李春陽等語，然乙○○已離婚，且與甲○○為男女朋友關係等情，為阮○○（見訴538卷第194頁）、甲○○（見訴538卷第214頁）證述明確，復有乙○○個人資料查詢結果1紙在卷可考，參以乙○○於本案係擔任「新山中傳奇俱樂部」現場經理一職，涉案情節非屬輕微，本院認乙○○前開宣告之刑，並無暫不執行、予以緩刑之情，乙○○及其辯護人此部分上訴為無理由，附此敘明。
四、沒收：㈠扣案之坐檯班表2本、帳冊3本，係甲○○、乙○○供本案犯罪所
用之物，而甲○○、乙○○分別為「新山中傳奇俱樂部」之負責人及現場經理，應認屬甲○○所有、乙○○管領，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
㈡其餘扣案物品，或非甲○○、乙○○所有，或非供本案犯罪所用
、犯罪預備之物或犯罪所生之物，甚或與本案並無何直接關連，爰均不予宣告沒收。
㈢甲○○、乙○○均未自Ａ女之坐檯費或客人給予之小費抽成，而係
藉由Ａ女提供之坐檯服務增加並獲取客人消費酒菜之費用及服務費、包廂費等營運收入而牟利，然店家獲取客人支付之酒菜錢及服務費、包廂費，係直接源於店家提供酒菜及除坐檯外之服務與包廂，而非直接源於容留Ａ女坐檯陪酒及供客人摸胸摸臀等猥褻行為，難認係屬甲○○、乙○○為本案犯行之直接利得，尚不得遽予宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由
一、原審同前開有罪之認定，以阮○○罪證明確，適用兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、第45條第2項，刑法第55條等規定，並審酌阮○○明知Ａ女年紀尚輕，且知「新山中傳奇俱樂部」坐檯小姐之工作內容，竟仍介紹Ａ女至「新山中傳奇俱樂部」擔任坐檯小姐，除影響社會善良風氣，更危害Ａ女之身心健全發展，並扭曲Ａ女之價值觀，對年紀尚輕而心智尚未健全之Ａ女造成之損害非輕，所為應予非難，兼衡阮○○犯後態度、犯罪動機、目的、手段，並考量阮○○自述未受過教育、家境貧困之教育程度、家庭狀況等一切情狀，量處阮○○有期徒刑1年。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
二、緩刑宣告之說明：阮○○未曾受有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑；又阮○○於本院審理中就上開犯罪事實坦承不諱（已如前述），已有悔悟，且本案僅涉及單一被害人，無犯罪所得，另阮○○就本案僅為協助使少年為有對價之猥褻行為態樣，情節較為輕微；參以Ａ女於本院審理中表示對本案無意見等語（見本院卷第282頁），因認阮○○係一時失慮為本件犯罪，經此訴訟程序及刑之宣告教訓後，應知警惕，而無再犯之虞，因認前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為促使阮○○能深自約束自身行為，避免再犯，認宜以使其從事義務勞動方式彌補犯罪，以期能從中記取教訓，自我警惕，爰併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，命阮○○於緩刑期間，依執行檢察官命令，分別向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，以觀後效；阮○○上訴請求宣告緩刑，為有理由，應予准許。而阮○○上揭所應履行之義務，乃緩刑宣告附帶條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段；刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 宗志強中 華 民 國 110 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文勞動基準法第77條（罰則）違反第42條、第44條第2項、第45條第1項、第47條、第48條、第49條第3項或第64條第1項規定者，處6個月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第45條利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並命其限期改善；屆期未改善者，由直轄市、縣（市）主管機關移請目的事業主管機關命其停業一個月以上一年以下。
招募、引誘、容留、媒介、協助、利用或以他法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，處3年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前三項之未遂犯罰之。