臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第118號上 訴 人即 被 告 陳０綺選任辯護人 莊志遠律師上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1022號，中華民國109年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第37216 號、108 年度偵字第1317號、第17670 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳０綺犯妨害幼童發育罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，禁止實施家庭暴力行為，並應完成加害人處遇計畫，且應於本判決確定之日起壹年內，完成捌堂法治教育課程。
事 實
一、陳０綺為兒童陳０杰（民國102 年2 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 童）之母，具有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關係，其對於A童應提供必要之扶助、養育及保護，且明知A童未滿5歲，仍在發育中，身體結構尚屬脆弱，僅因不滿A童時有哭鬧，竟基於妨害幼童自然發育之犯意，自107
年8 月19日下午2 時前不詳時間起至107 年8 月19日下午2時止（即A童經新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心為安置處遇之日），在其等位於新北市○○區之住處（詳卷），多次持木製不求人或棍子，責打A童之頭部或四肢，或以繩子綑綁其雙手，或將A童關禁在陽台未給予食物，且於A童受傷時未就診給予必要之醫療照護，亦未依A童之年齡及成長需求，提供必要之飲食營養，致A童受有右額挫傷、左頸挫傷、右小腿挫傷、左肩瘀傷、左下背挫傷、左上臂挫傷、右小腿挫傷、左小腿擦傷及雙手腕撕裂傷等傷勢，足以妨害A童身心之健全或發育。嗣經警於107 年8 月19日下午2 時許，據報至上址查看，發現A童受有上揭傷害而通報新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心社工人員，且為維護A 童之人身安全，對A 童為緊急安置。
二、案經新北市政府訴由新北市警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項第3 款或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項定有明文。經查，被害人A童為102 年2 月生，係未滿12歲之兒童，又本案判決書記載被害人之母、外祖母等人，即被告陳０綺、證人李０蘭之真實姓名、年籍資料，均有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定不揭露其等真實姓名、年籍資料，合先敘明。
二、證據能力：㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日
調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第248頁至第252頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡其餘本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠被告陳０綺於本院審理時對於上情坦認不諱（見本院卷第253頁），並有如下之證據，足以認定本案事實：
⒈證人即被害人A童於檢察官偵查中指述：伊在家裡做錯事會被
媽媽打，會把伊綁起來，用繩子綁，有1 個東西會綁過去（手指右手）手腕處、左手手腕處，除了打手、綁起來之外還會把伊關在陽台，伊就吃垃圾，因為伊阿嬤會在陽台放一些垃圾，伊之所以會在陽台時會吃垃圾是因為被關在那邊很久，伊做壞事媽媽就會打伊，還會用大大圓圓的鐵棍打伊的腳，伊不知道有一次在家裡玩水，結果家裡淹水的事，因為媽媽打伊在哭，所以鄰居報警，警察去伊的家把伊帶去醫院，警察來的時候伊身上有受傷，流血，手腕被綁起來的地方有血，伊被警察帶去醫院那天，伊的傷是被媽媽打的，伊洗完澡之後就去陽台，媽媽就叫伊去，伊在家裡的時候哭的，當時伊身上手跟背都有傷，可是都好了，這個傷是媽媽當天用鐵棍打的，當天後背的傷是用鐵棍打的，當時額頭上也有受傷，也是媽媽當天打的，媽媽常打伊，伊平常受傷沒有人幫伊擦藥，伊家裡沒有木頭棍子可以抓癢，是硬棍，很硬，因為媽媽都一直打伊，伊不想跟媽媽一起住了，媽媽打伊的時候，阿嬤跟阿姨都在房間等語相符（見第1317號偵卷第28頁至第31頁）。又被害人A童確有遭被告毆打乙節，亦據證人即被告之母李０蘭於檢察官偵查中證稱：警方於107 年8 月19日下午2 時許接獲報案，稱新北市○○區（詳細地址詳卷）有打小孩情事，伊當時在場，伊於107 年8 月19日出門買完菜回家後，被害人不乖，他媽媽即被告就打他，被告打完被害人後就在旁邊休息，隨後警方就到場了，被告拿竹子打被害人，才讓被害人受傷等語明確（見第17670號偵卷第15頁至第16頁）；嗣於原審審理中則證稱：107 年8 月19日那天可能是鄰居報警，因為被告拿抓耙子打被害人，伊那時跟著救護車一起到臺北醫院，伊有跟護理人員表示被告有3 天沒有給被害人進食，護理紀錄中「病患來診為被媽媽打」，是小孩子說的，伊等位於○○區住處靠近陽台有個貓籠，那時候沒有垃圾車，沒倒就放在陽台，包括廚餘等語（見原審卷第270頁至第273頁、第277頁）。而證人即被告之前配偶張０志於原審審理中證稱：被告約於107 年4 月多到108 年2 月底這段期間，伊有看到被告拿木製不求人打被害人，大概看過
1 、2 次，107 年8 月警察帶走前一、兩個禮拜，那段期間伊的印象是有看到被害人身上有奇怪或嚴重的傷痕，伊於10
6 年10月21日起至107 年4 月11日與被告間之第一段婚姻時，伊在被告家中有鋁製的長狀物，大約60公分，因為壞掉跟畚斗分離，伊在跟被告交往與兩段婚姻的時間，除了不求人跟鋁棍外，有伊工作用綁電線的束帶，伊有時候過去○○區住會帶過去放在那裡，伊不會拿走，伊就放著之後要用就有，尺寸有很多種，第一種長為28公分、寬0.5 公分、第二種長為47公分、寬1 公分，伊有時候也會放房間，有時候放客廳，被害人的傷勢有時可能是伊放在那邊的束帶造成的等語（見原審卷第167頁、第190頁、第194頁至第197頁、第199頁至第200頁）。是證人李０蘭、張０志均證稱被害人A童確有遭被告毆打之情事；證人李０蘭則證稱其等住處陽台確實放置廚餘等垃圾，證人張０志證稱其有放置束帶、被告家中有鋁棍及木製不求人等物，均核與被害人A童上揭證述之情節大致相符，堪可認實。
⒉參以被害人於106年12月29日前往亞東紀念醫院精神科就診時
，病歷上載有「半夜都在翻垃圾吃」等內容，再卷附臺北醫院急診病歷護理評估表上護理紀錄載有「病患來診為被媽媽打，右眼腫、擦傷、四肢急（應為「及」）背後多出撕裂傷及擦傷（舊傷）、病人阿嬤表示，媽媽3 天未給病人進食」等內容；急診病歷則載有「在家被媽媽打、用束帶綁住雙手、身上多處瘀傷」等詞；「…3 天沒有進食…身上傷口新舊傷都有…」等詞，有亞東紀念醫院精神科病歷、臺北醫院急診病歷護理評估表、急診病歷及新北市政府消防局救護紀錄表各1份在卷可參（見第37216號偵卷第73頁、第81頁、第85頁、第92頁）；又A童於107 年8 月19日下午2 時至臺北醫院急診就診時，確實受有右額挫傷、頭頂疤痕及結痂傷口、左肩瘀傷、左頸挫傷、左上臂挫傷、右小腿挫傷、左小腿擦傷及雙手腕撕裂傷等傷害，亦有臺北醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1 份在卷可參（見第37216 號偵卷第17頁至第19頁），並有被害人受傷照片22張在卷足佐（見第17670號偵卷第47頁至第67頁）。復觀諸被害人左右手腕受傷照片，顯然有遭綑綁之傷痕，而該等傷痕之寬度，與證人張０志證稱其放置於被告家中之束帶寬度(寬1 公分、0.5 公分)，亦大致相合，均與證人即被害人上揭證述遭被告毆打、關禁陽台而未給予食物等情相符，況被告於警詢中供承：伊有以木製的不求人打被害人的手心、背、小腿及大腿等語在卷可稽（見第17670號偵卷第12頁）。
㈡按父母得於必要範圍內懲戒其子女，民法第1085條固有明文
規定。惟父母得於必要範圍內懲戒子女，係指父母應為合乎情理之適當管教，且應於實施保護教養所必要之範圍內，行使其懲戒權，若逾此範圍而以傷害身體，或危害生命之殘忍苛酷手段而濫用親權，則不獨可為停止親權之原因，且應負刑事責任（最高法院71年度台上字第7032號判決意旨參照）。本案辯護人雖辯稱：被告是基於管教之目的，但無凌虐之故意，可能是因之前婚姻不幸福，致管教方法不恰當等語。惟觀被害人A童案發時年僅5 歲餘，身心發育均未臻成熟，縱令偶有過動哭鬧之行為，然被告身為A童之母親，自應多方投注心力，瞭解A童躁動或哭鬧行為之成因，採取適當之教育及輔導措施，更應配合醫囑按時就醫及服藥，若有懲戒之必要，亦應以對其身心損害較小之方式為之，被告竟以上開方式進行管教，致A童受有右額挫傷、頭頂疤痕及結痂傷口、左肩瘀傷、左頸挫傷、左上臂挫傷、右小腿挫傷、左小腿擦傷、雙手腕撕裂傷等傷害，或以束帶綑綁其雙手，或關禁於陽台，任被害人數日未予進食，其採取之懲戒手段顯屬過當，不具積極正面之教育意義，已逾越合理必要之範圍。
辯護人上揭所辯，仍有未合，無法採取。
㈢至證人李０蘭固於原審審理中證稱：被害人的手是被張０志用
束帶綁的，被害人的傷是張０志打的，伊看過被告打被害人才兩、三次而已，伊於107 年8 月19日陪同被害人到衛生福利部臺北醫院時，伊跟護理人員表示被害人都不吃飯，直接拿去倒馬桶云云（見原審卷第260頁至第261頁、第273頁至第276頁）。惟證人李０蘭於原審審理中亦證稱：其並未親眼看過張０志綑綁被害人等語（見原審卷第274頁），其此部分證詞已有矛盾之處，已難遽採，參以證人李０蘭為被告之母，此有被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷可參（見原審不得閱覽卷第9 頁），其證詞原即有迴護被告之虞，況證人張０志於原審審理中證稱：李０蘭沒有工作，○○家的支出都是被告在支付（見原審卷第177 頁），且證人李０蘭上揭證述，俱與其於警詢中證述之情節迥異，自無從依證人李０蘭此部分之證述，而為有利被告之認定。
㈣108年5月29日就刑法關於「凌虐」之定義，增訂刑法第10條
第7 項「以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」，觀其立法理由略以：刑法第126條第1項、第222條第1項第5款及第286條均有以凌虐作構成要件之規範，依社會通念，凌虐係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽；或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內。參酌德國刑法有關凌虐之相類立法例第 225 條凌虐受照顧之人罪、第343條強脅取供罪、第177條之加重強制性交，有關凌虐之文字包括有：quälen 即長期持續或重複地施加身體上或精神上苦痛，以及 mißhandeln 即不計時間長短或持續，對他人施以身體或精神上的虐待。是以，倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。前述所謂其他違反人道之方法，係獨立之行為態樣，爰增訂第七項等語。是上揭新增「凌虐」之定義性規定，既係闡釋「凌虐」之不法要件，則於個案判斷上，自應依該規範意旨為涵攝適用。查本案被告多次持木製不求人或棍子，責打A童之頭部或四肢，或以繩子綑綁其雙手，或將A童關禁在陽台多日未給予食物，且於A童受傷時未協助就診，提供必要之醫療與照護，亦未依A童之年齡及成長需求，提供相應之飲食營養，致A童受有右額挫傷、左頸挫傷、右小腿挫傷、左肩瘀傷、左下背挫傷、左上臂挫傷、右小腿挫傷、左小腿擦傷及雙手腕撕裂傷等傷勢，而多日未給予食物，勢必造成營養狀況欠佳之情形，揆諸上揭意旨，被告所為，足以妨害A童身心之健全與發育無訛。綜上，本案事證明確，被告妨害幼童發育犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠被告行為後刑法第286 條第1 項條文已於108 年5 月29日修
正公布，並自同年月31日生效施行，修正前刑法第286 條第
1 項規定：「對於未滿16歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處5 年以下有期徒刑。」修正後規定：「對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。」並增訂刑法第10條第7 項規定：「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」。經比較修正前後規定，修正後之規定增加「凌虐」之定義，提高保護對象之年齡至18歲，並提高法定刑下限，是比較新舊法結果，行為後之法律未有利於行為人，依刑法第2 條第1項前段規定，自仍應適用修正前刑法第286 條第1 項之規定。
㈡凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；凌虐行
為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪，不能以連續犯論（最高法院49年台上字第117 號判決意旨參見）。因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹義規定處斷（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參見）。被告凌虐被害人之行為，雖造成被害人受有傷勢，惟依法規競合之法理，應論以較輕之修正前刑法第286 條第1 項之妨害幼童發育罪論處。是核被告所為，係犯修正前刑法第286 條第1 項之妨害幼童發育罪。被告自107 年8 月19日前不詳時間起至107 年8 月19日下午2 時止，對於被害人施以凌虐之行為，其凌虐之舉動雖有多次，但被害人單一，被告主觀上亦應係基於同一犯意，應僅論以一罪。另被告與被害人有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定現為直系血親之家庭成員關係，被告對於被害人故意實施本件身體上不法侵害之行為，自屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故仍依刑法之規定予以論罪科刑。又被告所犯修正前刑法第286 條第1 項之妨害幼童發育罪，已將「未滿16歲之人」列為犯罪之構成要件，係以被害人年齡所設之特別處罰規定，依前揭兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規定，自不得就此再予加重其刑。
參、撤銷原判決之理由：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未及斟酌被告於本院審理時已坦認犯行不諱，亦未量及被告無前案紀錄之素行尚可，又被告於原審判決後，又於110年1月間生育一名幼子襁褓中，連同被告第4名幼子（108年3月間生），現均由被告照顧乙節，此有新北市政府兒童保護事件延長安置法庭報告書1件在卷可稽（見本院卷第191頁）；再者，具國內法效力之兒童權利公約第3條規定兒童最佳利益應優先保障、第6 條規定應盡最大可能確保兒童之生存與發展、第9 條規定除特定因素外，禁止兒童與雙親分離等，均明文揭示保障兒童基本權利之意旨，是法院於決定刑罰時，也應考量該刑罰本身是否會波及兒童之權利，作為選擇刑罰種類及必要性之裁量，被告既為另2名幼子之主要照顧者，若令其入監執行無法繼續維持照護該2名幼兒，勢必對其家庭造成衝擊，難認符合該2名未成年子女之最佳利益。參以家庭關係之特性，於家庭暴力犯罪之處理，除一般預防與應報刑罰考量外，特別著重彼等關係之重建與復歸，上開情狀涉及被告之犯罪動機、目的、所生危害之程度、家庭及生活狀況等，均屬刑法第57條規定之決定科刑輕重標準之事項，原判決未及審酌以上各情，致量刑稍有失重之處，被告就此部分提起上訴，請求從輕量刑等語，為有理由，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為與被害人同住之母親，係A童之主要照顧者，其未對被害人善加照顧，竟逾越合理之管教範圍，對A童施加責打，或以束帶捆綁雙手，或未給予正常發育所必要之飲食營養，致被害人受有事實欄所載之傷勢，復未將A童送醫治療，幸經員警發現而將被害人緊急安置，被告所為對被害人身心健全發展有所妨害，本不宜輕縱，惟念被告於本院審理時坦認犯行，態度尚可，前無不良素行，又依上揭延長安置法庭報告書所載「案母（即被告）向案主（即被害人）承諾不會再以責打方式管教。會面期間案主主動分享近況並表達對未來再會面之期待，結束時，亦開心與案母及案外祖母逐一道別，故此次會面對於案主而言，為正向經驗」等詞（見本院卷第194頁），足見被告與A童仍有親情之依附關係，兼衡被告為另2名幼兒之主要照顧者，應考量各該未成年子女之最佳利益，及被告自陳國中畢業之智識程度、目前家管之生活狀況（見本院卷第254頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、緩刑及緩刑期內付保護管束應遵守事項之宣告：㈠按刑罰之執行往往伴隨負面作用，對於沒有必要執行刑罰之
人，或刑罰規制效果不彰之人，若能給予緩刑，並在宣告緩刑的同時，要求行為人履行或遵守各種事項，使得緩刑在犯罪控制上的作用，實際上早已超越了節制刑罰的目的，而涵括教化、懲罰、保安處分、回復且衡平法秩序等多重性質，兼具擴張國家懲罰機制與強化規範目的之功能。㈡查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院
被告前案紀錄表附卷足憑，而被告因早年經驗長期遭到案外祖父不當管教且案外祖母亦受暴無力維護子女安全，致被告國中即離家，後帶著受暴之案外祖母及案妹們離家，未曾學習正向教養等情(見本院卷第193頁)，使其因不諳管教年幼子女致罹刑典，而被告現與A童既已有正向之互動經驗，彼此間仍存在親情之依附關係；再者，倘被告必須入監執行，將損及被告所照顧另2名幼兒之最佳利益；參以被告於本院審理時供稱：我已有慢慢在改，社工人員也有固定到我這邊來，有持續用LINE聯絡、追蹤小朋友之情況等語（見本院卷第256頁），且新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心已函文協請桃園家防中心訪視及評估後續協助，被告亦已完成16小時之親職教育課程（見本院卷第193頁至第194頁），而新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心就本件個案並擬列「綜合評估與未來處遇計畫」（包括持續提供案主保護安置。案母親職功能提升與評估。維繫親子關係。維護司法權益。）乙節，亦有上揭報告書伍、記載甚明（見本院卷第194頁），足見新北市及桃園市政府均已就被告與其家庭為輔導及追蹤，對於被告及其家庭應有所支持；再就本案以觀，早年長輩之長期不當管教，顯係造成被告有錯誤管教觀念之成因，而中期自由刑既無益改善被告之家庭，對未諳管教子女之至親，應著重其觀念之轉化，而非威嚇之效果，基此，本院認被告經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑5年，以勵自新。再考量為防止被告再犯暨使被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及管教方式改變之重要性，爰依刑法第74條第2項第8款規定命其應自本判決確定之日起1年內完成法治教育課程8堂，並依刑法第93條第1項第1款、第2款，修正後家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第1款、第5款（非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律），修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款、第2款（非拘束人身自由之保安處分），併諭知緩刑期內付保護管束，禁止實施家庭暴力行為，並應完成加害人處遇計畫，俾由執行機關能予適當督促，且經由觀護人給予適時之協助與輔導，以期導正及建立其正確教育觀念，倘被告於緩刑期間違反上述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款，家庭暴力防治法第38條第5項規定，撤銷其緩刑之宣告，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1款、第2款，修正後家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第1款、第5款，修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫中 華 民 國 110 年 9 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第286條第1項對於未滿十六歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處 5 年以下有期徒刑。