臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1181號上 訴 人即 被 告 陳來金選任辯護人 林博文律師
劉安桓律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第329號，中華民國110年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第3811號，移送併辦案號：109年度偵字第5330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。附表編號一至六所示之刑，應執行有期徒刑拾年，附表編號七至十所示之刑，應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、甲○○於民國108年間，因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於108年10月8日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，亦經行政院明令公告列為禁藥管理，竟分別為下列行為：
㈠甲○○意圖營利，以所持用門號0000000000號行動電話為聯
絡工具，分別於附表編號一至六所示時間，與各該交易對象即李柏勳、蕭弘池等人聯繫議定所要購買之甲基非他命數量及金額後，甲○○即在各該地點交付毒品而完成交易，共計販賣第二級毒品6次，所獲取之犯罪所得共計新臺幣（下同）1萬3,500元。
㈡甲○○以所持用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分
別於附表編號七、八、十所示時間，與蕭弘池、李昀芳等人聯繫後，無償轉讓可供施用數量之禁藥甲基安非他命與蕭弘池、李昀芳等人（純質淨重未達10公克以上），另於附表編號九所示時間、地點，無償轉讓可供施用數量之禁藥甲基安非他命與李昀芳。
嗣員警掌握販賣毒品線報，對甲○○前揭持用之行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人即被告甲○○不利於己之陳述，因被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第79、133、187頁），且又有其他事證足以補強其陳述確屬真實可信，自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，（見本院卷第76至79、185至187頁），本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。至被告之辯護人否認下列證人警詢中陳述之證據能力部分，本院並未引之為證據資料，此部分自無庸再論其證據能力之有無。
二、訊據被告矢口否認有附表編號一至六所示之販賣第二級毒品犯行，辯稱：附表編號一部分，伊當天有與李柏勳見面，李柏勳是拿3,000元之賭債還伊，編號二至六部分，蕭弘池是拿錢給伊，要伊幫他去拿毒品，蕭弘池再請伊毒品，伊並沒有販賣毒品給李柏勳、蕭弘池云云。然查：
㈠本件是員警掌握線報，依法對被告上開持用之行動電話實
施通訊監察，掌握被告有附表編號一至六所示與李柏勳、蕭弘池聯繫會面交易之事實等情，有卷附通訊監察書、通訊監察譯文可按（見警卷第11至31、39至52、63至70、71至82頁，109年度偵字第3811號卷㈡第100至104頁）。
㈡附表編號一所示李柏勳與被告聯繫會面之交易，就是在向
被告購買甲基安非他命乙節，已據李柏勳於偵查中結稱：我於109年4月間某日跟甲○○購買，地點在甲○○位於二結舊家中交易，當天跟他購買3千元1包，重量我不清楚，我只有跟甲○○購買過一次安非他命，（編號B3-3至B3-5之通訊譯文）對話中「上面那邊 你有帶嗎」是指我想要跟甲○○交易安非他命，就是我前述的該次交易，當時我於早上10點48分許來到甲○○舊家門口等，等了約10幾分鐘，甲○○才到場，我們就一起進入他家，我跟甲○○說要買3千元安非他命，但錢要過幾天才給他，他說好，甲○○在現場就交付內有安非他命的分裝包1包，外面包衛生紙，重量我不清楚，交易完成後，我回到家中才施用，後來隔天，我問甲○○他給我的安非他命量是否有少，甲○○說沒有少給，後來我於4月7日說要晚一點還他錢，甲○○回說隔兩天還他錢時，他會給我驚喜，我也不知道他所指何意，後來該筆錢，我也沒有給甲○○，因為一直都沒有約成，後來於6月4日早上5時26分，我傳訊息給甲○○說，我早上6時30分下班，會拿6千元給他，但實際上其中的3千元是要還給甲○○，剩下的錢是要看甲○○身上有無帶安非他命，如果有的話，我想跟他購買安非他命，但我還沒有跟甲○○說要購買多少量的安非他命，是要現場見面再問他，甲○○有用電話跟我說他接小孩上課後，會經過廣興橋，但我們後來沒有見到面，因為我於早上7時40分許，在廣興橋看到甲○○沒有停車，繼續開到他工作的廟，我就跟著騎過去，警察就把我攔下來，我沒有跟他見到面等語明確（見109年度偵字第3811號卷㈡第107至108頁）。
㈢細繹李柏勳上開所述與被告交易毒品之過程，並非一昧就
其上開期間與被告間之對話往來均指稱是販賣，而是就有利、不利被告之事項，一併如實陳述，則李柏勳並無任意誣指被告犯罪之動機，所述具有一定之可信性。參以李柏勳上開所陳與被告聯繫會面交易，以及交易後，有詢問被告所交付毒品是否不足數量，並聯繫要償還該次交易所賒欠之價款等情，亦有前揭卷附各該期日之通訊監察譯文可佐，其中109年4月5日20時45分，李柏勳確有傳送「哥哥，那天你是不是拿不夠給我阿」之簡訊內容，以及同年月7日23時35分，李柏勳有傳送「哥哥 錢我這個禮拜拿給你抱歉 本來今天說要給你的 我這禮拜再拿給你 跟你說一下」之簡訊內容，可以佐證其陳述之真實性。則若非本件確係毒品買賣，李柏勳豈會在交易後，以前詞對出售毒品之被告反應有數量不足之情事，甚至其後還要與被告約定見面，以償還賒欠之交易價款。也正因為是屬於有從中獲利之販賣行為，所以彼此間才會有上開交易金額以及可取得毒品數量之往來議定。綜上各情，在在足以佐證李柏勳前揭有關向被告購買甲基安非他命之陳述，信而有徵，且足以證明被告主觀上具有營利之意圖。
㈣被告雖以前詞否認李柏上開陳述之真實性，而李柏於原
審審理時，亦附和被告之說詞，改陳：案發當天沒有跟被告交易任何毒品，是之前打麻將欠被告賭債3,000元，要還被告錢而已，伊沒有跟被告買過毒品並賒欠云云（見原審卷第159至161頁）。然依前揭卷附之通訊監察譯文，被告與李柏當天約定會面之內容，未曾提及償還借款之事，反而是在交易後，李柏有如前述反應交易數量不足之情形，以及要如何返還交易款項之事。是被告與李柏勳所陳當天是見面償還賭債云云，核與上開客觀事證不符。再者，就所稱賭債乙節，被告於原審審理中係稱：當初是在隔壁的歐巴桑家中玩麻將，李柏賭輸伊3,000元，另外還有2個人一起打，叫阿嬌、阿明，玩2圈而已，玩200元底、50元一台等語，李柏則於原審審理時陳稱：當時在被告家中玩麻將，有我跟被告還有2個不認識的男子，玩200元底、1台100元等語（以上見原審卷第164頁），若確有賭博而積欠賭債之事，何以彼此間就賭博之地點、參與之人員、計算賭注等方式，竟所述有所出入。是被告上開辯解，顯然與實情不符，不足採信，李柏上開於原審審理時附和被告之陳述，自不足為有利於被告之認定。
㈤附表編號二至六所示蕭弘池與被告聯繫會面之交易，就是
在向被告購買甲基安非他命乙節，已據蕭弘池於偵查中結稱：（附表編號二部分）4月10日下午14時44分我有先跟甲○○聯繫，想跟甲○○拿昨天晚上要購買的1千元1包安非他命，但他說在工作沒有空，後來甲○○又說晚上18點多他不行，他要吃飯，後來改約20點多，交易地點在快樂敦煌門口，甲○○開一台銀白色的汽車到場，我在窗邊拿1千元給甲○○，甲○○直接交給我安非他命1包，交易完後，甲○○就開車離開，（該次交易被告是販賣手上的毒品賣給你還是先去調貨後再交付毒品給你?）甲○○是賣給我他原本就有的安非他命，沒有先去調貨，（該次是向被告購買毒品，而非與被告合資或委託被告代購？）我是直接跟甲○○買安非他命，（附表編號三部分）對話中「大桌」是指我要購買3千元的安非他命，後來於晚上20時20分，我們約在快樂敦煌的大門口交易，當天甲○○也是以前述相同方式跟我交易安非他命，我在窗邊拿現金3千元給甲○○，他將安他命交給我，交易完畢後，甲○○就開車離開，（該次是向被告購買毒品，而非與被告合資或委託被告代購？）我是直接跟甲○○購買，（該次交易被告是販賣手上的毒品賣給你還是先去調貨後再交付毒品給你?）甲○○是賣給我他原本就有的安非他命，沒有先去調貨，（附表編號四部分）對話中「2個大的」是指2個3千元的安非他命共6千元，因為剛好當天我有領薪水，後來我們是約快樂敦煌門口見面，甲○○於晚上20時許才來找我，甲○○也是一樣開車到達，我於車窗交6千元給甲○○，但他只跟我收5,500元，他交付2包大包的安非他命給我，重量我不是很清楚，交易完成後，甲○○就開車離開，（編號五部分）對話中「你幫我買一碗大碗的」是指我要跟甲○○交易3千元的安非他命，後來我們約在五結農會旁邊的全家便利商店交易，大約是當天下午17時見面，甲○○一樣開車到場，我是在車窗邊跟甲○○交易，我交付3千元，甲○○就用衛生紙包大包的安非他命給我，交易完成後，甲○○開車離開，我也離開現場，（附表編號六部分）我於5月18日下午17時27分許，在五結農會旁邊的全家便利商店等甲○○，後來甲○○於下午17時29分到全家，但甲○○沒有停車，要我跟他騎一段路，騎到某路邊，甲○○才停車，我就靠近車窗交3千元給甲○○，甲○○交付一包用衛生紙的安非他命給我，交易完成後，我們就各自離開，都是我跟甲○○單獨交易等語明確（見109年度偵字第3811號卷㈡第78至82頁）。㈥細繹蕭弘池上開偵查中之陳述，其並非一昧就與被告間之
通訊對話監察譯文，均指稱是販賣，而是就對話內容確認後，就何者是屬於有償之毒品交易，何者是屬於無償之提供，何者是與毒品交易無關等予以區別，就被告有利、不利之事項，一併如實陳述，則蕭弘池並無任意誣指被告犯罪之動機，所述實具有一定之可信性。參以蕭弘池上開所陳與被告聯繫會面後，確實有交付價款與被告，並自被告處收受甲基安非他命等情，亦為被告坦認如前述，且有前揭卷附如附表編號二至六所示各期日被告與蕭弘池約定會面之通訊監察譯文可按。就附表編號二部分，當日下午2時44分許，（蕭弘池）現在可以過去嗎，（被告）現在沒辦法…我現在沒帶在身上啊、我載小孩的時候再那個…，當日夜間8時30分許，（被告）我現在馬上過去…我現在在旁邊繞一下，（蕭弘池）好…沒關係…慢慢來就好等語，就附表編號三部分，當日夜間6時14分許，（蕭弘池）我要大桌的，（被告）訂大桌，當日夜間8時20分許，（被告）到了，（蕭弘池）好等語，就附表編號四部分，當日下午3時4分許，（蕭弘池）還是你晚一點去我那邊好不好，（被告）我過去，（蕭弘池）2個喔…大的喔，於當日下午5時6分許，（被告）最快也要7 點多…我還要載小孩呢等語，就附表編號五部分，於當日下午4時36分許，（蕭弘池）你幫我買一碗大碗的好不好，（被告）好啦好啦，於當日下午4時51分許，（被告）你在農會那附近就好，於當日下午6時20分許，（蕭弘池）：我等一下去跟你那個好不好，那天那個啊，你不是說你有那個，（被告）好，7點過啦齁等語，就附表編號六部分，於當日下午12時56分許，（蕭弘池）你今天上班喔？，（被告）嘿啊上班、晚上啊、我下班要去五結載小孩，於當日下午5時22分許，（被告）過來農會等就好了等語，而足以佐證蕭弘池所述確為真實可信。參以蕭弘池於偵查及原審審理時所述，其係經由朋友介紹認識被告，可見其與被告間並無特殊情誼，被告當無甘冒被訴追毒品犯罪之重大風險，無償提供附表二至六所示各次可供交易數量之毒品與蕭弘池，可見其中確實有利可圖，被告才願意耗費一己之勞力、時間，一再如此而為，被告主觀上有營利之意圖，亦可認定。是被告有販賣第二級毒品與蕭弘池之事實，至為明確。
㈦被告雖以前詞辯稱是為蕭弘池代購毒品，而蕭弘池於原審
審理時，亦翻異上開偵查時之陳述，改稱：是請被告幫忙找朋友拿毒品，被告應該沒有獲利云云。然所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，若有營利之意圖，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。依蕭弘池於原審審理時所述：（是否知道被告的毒品來源？有幾個？）我不清楚他有幾個毒品來源，我只看過陳仲慶而已，我不知道他是不是跟陳仲慶買的，（是否知道被告毒品成本多少？）不知道，（你剛才說你叫被告去找朋友拿，你知道是那個朋友？）我不知道，就是，我不知道怎麼講，我請他幫我找，就這樣等語（見原審卷第169頁）。是就被告如何向上游取得貨源之情形，蕭弘池顯然並未參與其中，而販賣毒品者，未必手上均隨時有貨可供販賣，在手上並無存貨時，先向上游取貨後再販賣與施用毒品者，亦屬常見，則蕭弘池認為被告也是先向藥頭取貨後，才與之為毒品交易，其就此情狀外觀，以前詞陳稱是請被告幫忙取貨，被告並無從中獲利云云，甚至於前揭對話譯文時，提及「你幫我買一碗大碗的好不好」云云，顯然都是出於一己之主觀臆測，無從為有利於被告之認定，按上說明，仍應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即被告究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。依前揭卷附被告持用之行動電話監察譯文，顯示各次交易行為時，均是蕭弘池與被告聯繫議定會面後，被告即前來完成毒品交易，均未見被告有為蕭弘池與上游毒販從中就販賣之價格、數量等，居間磋商聯繫。是以蕭弘池不僅無從得知被告取得毒品之管道，就交易之條件也無從置喙，純係由被告單方面決定交易之數量及價格，是被告顯係以自己直接與蕭弘池為毒品交易之管道，按上說明，被告所為實屬自己販賣之行為。是被告以前詞辯稱是為蕭弘池代購云云，顯然與上開買賣交易過程之實情不符，並無足取。是蕭弘池前揭於原審審理時有關請被告代購毒品之陳述，既係出於一己主觀臆測，且與上開客觀實情不符，已認定如前述，則被告之辯護人於本院審理時聲請再次傳喚蕭弘池，要就其上開偵查與審理陳述不一之部分進行詰問，即無調查之必要。又依蕭弘池於原審審理時所述，即表明偵查筆錄之內容確為其當時之陳述（見原審卷第168、170、171頁），辯護人也未具體指出其陳述有何與偵查筆錄記載不一之情事，是辯護人聲請勘驗蕭弘池偵查中陳述之錄音光碟，亦無調查之必要，均併予說明。
㈧綜上事證，被告否認犯罪之辯解，並不可採，被告販賣第
二級毒品之犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、就附表編號七至十所示無償轉讓可供施用數量之禁藥甲基安非他命與蕭弘池、李昀芳之犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時自白不諱（見109年度偵字第3811號卷㈠第29至32頁，原審卷第71、175頁，本院卷第75、191、192頁），核與證人即受讓取得禁藥之人蕭弘池、李昀芳分別於偵查中之陳述相符（見109年度偵字第3811號卷㈡第78至82、57至59頁），並有各次聯繫會面受讓禁藥之通訊監察譯文可按（見警卷第18至19頁，原審卷第75至95頁），足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。是被告轉讓禁藥之犯罪事實已經證明，應依法論科。
四、查被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，同年7月15日生效施行。就該條例第4條之製造、運輸、販賣毒品罪，本次修正理由係考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正提高罰金刑，另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。又該條例第17條第2項之偵審自白減刑規定，則從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白，始得減輕其刑。故比較修正前、後規定之結果，被告所犯販賣第二級毒品罪，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項之規定。按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品。又甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥。是轉讓屬安非他命類藥（毒）品之行為，同受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。藥事法為毒品危害防制條例之後法；且現行藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較下，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，是除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或同條例第9條所定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形以外，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告事實㈠所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。事實㈡部分，因卷內並無證據證明所轉讓之毒品甲基安非他命淨重達10公克以上，且轉讓之對象並非未成年人或懷胎之婦女，是此部分並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之情形，按上說明，核被告此部分所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告各次販賣前持有之低度行為，皆為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告所為轉讓禁藥前持有第二級毒品甲基安非他命部分，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。是被告轉讓禁藥甲基安非他命部分，自無轉讓行為吸收持有行為之問題。被告所犯上開各罪，時間、地點可以明顯區隔，故其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查，被告有事實欄所載刑事前案經法院判處罪刑確定並執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，而其前案所犯為施用毒品之罪，與本件罪質相類，有實質之關連性，且其前所犯施用毒品罪質較輕之罪，竟不知警惕，再犯罪質更重之販賣、轉讓行為，可見其對刑罰之反應力薄弱，更顯現其行為惡性，故依刑法累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，依司法院釋字第775號解釋意旨，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷。被告所犯修正前之販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為7年有期徒刑，被告又有如前述累犯之加重事由，但審酌被告各次販賣之金額及數量，可見其所為與上游之販毒集團有別，是以被告之犯罪情節與所犯之罪之最輕法定本刑，二者相較，實有過苛而有情輕法重之情事，是就被告所犯販賣第二級毒品罪，爰依刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其刑。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告就轉讓禁藥之犯罪事實，於偵查及審理中均自白，已如前述，依前揭比較結果，既應適用修正前之規定，基於法律整體適用不得割裂原則，此部分有關毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白之減刑事由，亦應適用修正前之規定，予以減輕其刑，此部分既有減刑事由，已無情輕法重之情狀，自無刑法第59條規定之適用。被告所犯附表所示各罪有如前述刑之加重及減輕事由，均依法先加後減之。辯護人雖以被告有供出毒品來源係陳仲慶為由，主張有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由。然毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯關係之毒品由來之人的相關資料，使「調查或偵查犯罪」之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。原審就此函詢本案查獲機關即宜蘭縣政府警察局三星分局，是否因被告供述其毒品來源而查獲正犯或共犯乙情，回覆稱：「本分局尚無因陳嫌供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯」，有宜蘭縣政府警察局三星分局109年11月23日警星偵字第1090013302號函可按（見原審卷第109頁），是本件並無因被告之供述，而使偵查機關得以發動偵查程序查獲其上開販賣毒品來源之情形，按上說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合。檢察官起訴書就附表編號一所示之毒品交易，認為被告已經收取該價款，核與李柏勳上開偵查中之陳述不符，就附表編號四所示收取之價款，認為是3,000元，編號六所示收取之價款，認為是1,000元，核與蕭弘池上開偵查中之陳述不符，此部分事實認定尚有未合。臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以109年度偵字第5330號就相同犯罪事實移送併辦，本院應併予審究，均併予說明。
五、原審認為被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟就被告與李柏勳毒品交易部分，李柏勳尚未將該價款交付與被告，已據李柏勳陳述明確如前，原審卻認為被告有收取此部分犯罪所得3,000元，就附表編號四被告與蕭弘池之毒品交易，蕭弘池於偵查中已明確陳稱「2個大的」是指2個3千元的毒品交易，被告當時是收5,500元等語如前，原審卻認為此部分之交易犯罪所得為3,000元，就附表編號六所示之毒品交易，蕭弘池於偵查中已明確陳是3千元之毒品交易等語如前，原審卻認為此部分之交易犯罪所得為1,000元，上開之事實認定難認允當，依此而為之沒收宣告，即有未合。被告構成累犯之加重事由，就所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，原判決理由就此並未說明，已有疏漏。被告就轉讓禁藥罪，於偵查及歷次審判中均自白，此部分仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未及審酌最高法院最新見解認為無此減刑規定適用，法律適用自有違誤。就事實㈠之販賣第二級毒品罪，被告仍執前詞否認犯罪，然並無理由，已如前述，就事實㈡之轉讓禁藥罪，被告上訴意旨以其於偵查及審理中均自白為由，主張仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，為有理由，且原審判決有如前述不當之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
六、就販賣第二級毒品罪部分，爰審酌被告為圖個人私利而販賣毒品，嚴重危害社會治安及國民健康，且始終不認自己所為非是之犯罪後態度，以及被告販賣之對象、次數、獲利金額，就轉讓禁藥罪部分，審酌被告始坦認之犯罪後態度，且轉讓數量未達法定之加重情形，併參酌最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨，因藥事法之法定最輕本刑較毒品危害防治條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定最輕本刑為輕，如仍在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象，因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平之意旨等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並分別就所處不得易服社會勞動之罪部分（如附表編號一至六所示）、所處得易服社會勞動之罪部分（如附表編號七至十所示），衡酌各罪之犯罪類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則及相關刑事政策，而為整體評價後，分別定其應執行之刑如主文第2項所示，並依刑法第50條第1項但書之規定，所處不得易服社會勞動之罪、得易服社會勞動之罪，不得併合處罰之。被告前揭持用之行動電話，分係供販賣毒品、轉讓禁藥所用之物，有上開門號之通訊監察譯文可按，雖未扣案，就供販賣毒品罪所用部分，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在所犯各罪項下宣告沒收，就附表編號七、八、十供轉讓禁藥罪所用部分，爰依刑法第38第2項之規定，分別在所犯之罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。就附表編號二至六所示被告各次販賣毒品之犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，在所犯各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，就附表編號一部分，因被告並未實際收取此部分犯罪所得，自無從為沒收宣告。因修正後刑法沒收已不具刑罰本質，且基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，故刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用，是原判決就附表編號四所示犯罪所得之計算，既有如前述短漏不當之處，本院自得予以更正計算後為沒收宣告。前揭所宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行之，均併予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官郭欣怡移送併辦，檢察官沈念祖到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻中 華 民 國 110 年 9 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表編號 毒品交易之對象、時間、地點 交易之數量/金額 主文欄 一 甲○○於109年4月4日上午9時55分至10時48分許（如卷附通訊監察譯文編號B3-3至B3-5號所示），持用其門號0000000000號行動電話與李柏使用之門號0000000000號行動電話聯繫約定後，於同日上午11時許，在宜蘭縣○○鄉○街○路000巷00號，甲○○將價額新臺幣（下同）3,000元之甲基安他命1包交付與李柏。 甲基安非他命1包/3,000元（尚未收取價款） 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 甲○○於109年4月10日下午2時44分至夜間8時49分許（如卷附通訊監察譯文編號B1-10至B1-15號所示），持用其門號0000000000號行動電話與蕭弘池使用之門號0000000000號行動電話聯繫約定後，於同日夜間8時50分許，在宜蘭縣○○鎮○○路000號快樂敦煌大樓社區門口，甲○○將價額1,000元之甲基安非他命1包交付與蕭弘池，並收取價款。 甲基安非他命1包/1,000元 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）以及販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 三 甲○○於109年4月14日夜間6時14分至8時20分許（如卷附通訊監察譯文編號B1-16至B1-18號所示），持用其門號0000000000號行動電話與蕭弘池使用之門號0000000000號行動電話聯繫約定後，於同日夜間8時20分許，在宜蘭縣○○鎮○○路000號快樂敦煌大樓社區門口，甲○○將價額3,000元之甲基安非他命1包交付與蕭弘池，並收取價款。 甲基安非他命1包/3,000元 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）以及販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 四 甲○○於109年5月8日下午3時4分至5時36分許（如卷附通訊監察譯文編號B1-37至B1-39號所示），持用其門號0000000000號行動電話與蕭弘池使用之門號0000000000號行動電話聯繫約定後，於同日夜間8時許，在宜蘭縣○○鎮○○路000號快樂敦煌大樓社區門口，甲○○將1包甲基安非他命交付與蕭弘池，並收取價款5,500元。 甲基安非他命1包/5,500元 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）以及販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 五 甲○○於109年5月13日下午4時36分至51分許（如卷附通訊監察譯文編號B1-40至B1-41號所示），持用其門號0000000000 號行動電話與蕭弘池使用之門號0000000000號行動電話聯繫約定後，於同日下午5時許，在宜蘭縣五結鄉農會附近某超商，甲○○將甲基安非他命1包交付與蕭弘池，然因甲基安非他命量不足，於109年5月16日上午6時20分至46 分許（如卷附通訊監察譯文編號B1-42至B1-43號所示），再次以前揭行動電話聯繫約定後，於同日上午7時20分許，在宜蘭縣羅東鎮堤防道路邊某處，由甲○○再補足1包數量之甲基安非他命與蕭弘池，並收取價款3,000元。 甲基安非他命1包/3,000元 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）以及販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 六 甲○○於109年5月18日凌晨0時56分至下午5時27分許（如卷附通訊監察譯文編號B1-46至B1-49所示），持用其門號0000000000號行動電話與蕭弘池使用之門號0000000000號行動電話聯繫約定後，於同日下午5 時30分許，在宜蘭縣五結鄉某處路邊，甲○○將價額1,000元之甲基安非他命1包交付與蕭弘池，並收取價款。 甲基安非他命1包/1,000元 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）以及販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 七 甲○○於109年4月21日夜間6時9分至翌（22）日上午6時52分許（如卷附通訊監察譯文編號B1-22至B1-25號所示），持用其門號0000000000號行動電話與蕭弘池使用之門號0000000000號行動電話聯繫約定後，於109年4月22日上午7時許，在宜蘭縣○○鄉○街○路000巷0號，甲○○無償轉讓0.2公克之甲基安非他命與蕭弘池。 甲基安非他命0.2公克/無償 甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 八 甲○○於109年4月24日夜間7時25分至47分許（如卷附通訊監察譯文編號B1-26至B1-27號所示），持用其門號0000000000 號行動電話與蕭弘池使用之門號0000000000號行動電話聯繫約定後，於同日夜間7時55分許，在宜蘭縣○○鄉○街○路000巷00號，甲○○無償轉讓0.2公克之甲基安非他命予蕭弘池。 甲基安非他命0.2公克/無償 甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 九 甲○○於109年4月13日前某時許，在宜蘭縣○○鄉○街○路000巷00號，無償轉讓0.5公克之甲基安非他命與李昀芳。 甲基安非他命0.5公克/無償 甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。 十 甲○○於109年4月19日夜間11時13分至46分許（如卷附通訊監察譯文編號B1-21至B1-23號所示），持用其門號0000000000號行動電話與李昀芳使用之門號0000000000號行動電話聯繫約定後，於同日夜間11時46分許，在宜蘭縣○○鄉○街○路000巷00號，無償轉讓0.5公克之甲基安非他命與李昀芳。 甲基安非他命0.5公克/無償 甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。