臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1306號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 劉燕鍬上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第1888號，中華民國109年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第3812號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經送強制戒治，甫於民國90年10月18日強制戒治期滿釋放出監。嗣於前案強制戒治執行完畢5年內（修法前毒品危害防制條例第20條第3項），復因施用毒品案件，經原審法院以95年度簡上字第326號判決處有期徒刑7月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第3715號裁定減為有期徒刑3月又15日確定。再因多次施用毒品案件遭法院判決有罪確定，又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以101年度訴字第73號判決分別判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，與其他被判處有期徒刑合併執行及接續執行後，於106年6月26日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄108年2月19日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行論。詎仍不知悔改，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於109年6月15日凌晨2時許，在新竹市○區○○街00號0樓之0住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，復以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年6月15日23時5分許，在桃園市○○區○○街000號前為警盤查，當場在其所乘坐車內副駕駛座扣得第一級毒品海洛因1小包（毛重0.17公克）、殘渣袋1個及塑膠軟管1支，復在警局自其身上扣得第一級毒品海洛因1小包（毛重3.53公克）、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）1小包（毛重0.97公克）、注射針筒3支及吸食器1支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、原判決意旨略以：
(一)按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。又所謂「起訴」者，係指案件繫屬於法院之日而言（最高法院81年度台上字第876號判決意旨參照）。而所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係至卷宗及證物送交法院繫屬前（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第20條第3項規定，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。再109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1款、第2款參照），均應適用同條第1項、第2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項；同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3240號、第3131號判決意旨參照）。是依新法規定，於109年7月15日後始繫屬於法院，且被告該次施用毒品犯行係於最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後3年後再犯者，應先經觀察、勒戒，則檢察官若未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴或聲請簡易判決處刑，其起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照）。
(二)經查，被告前因施用毒品案件，經本院以88年度上易字第1426號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以89年度上易緝字第4號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間因違反應遵循事項，經本院再以89年度上易緝字第4號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月18日執行完畢出監，同案並經本院以89年度上易緝字第4號判決免刑確定，有本院被告前案紀錄表及施用毒品案件紀錄表等在卷可考。是公訴意旨所指被告施用毒品犯行，距前次強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，且本案係於109年8月27日始繫屬於原審法院，此有臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）109年8月21日甲○俊精109毒偵3812字第1099089777號函及其上原審法院收文章戳附卷可稽，本案應依毒品危害防制條例第35條之1第1款規定，由檢察官依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，始為適法，則檢察官未依前開規定聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒，即逕行將被告提起公訴，其起訴之程序自屬違背規定，爰依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知等語。
三、檢察官上訴意旨略以：
(一)被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以108年度毒偵字第61號等案件為附命完成戒癮治療緩起訴處分，並於108年6月17日確定，惟被告於緩起訴期間，多次施用第一級、第二級毒品，且違背預防再犯所為之必要命令，前開緩起訴處分因而經撤銷等情，有被告之全國刑案資料查註紀錄表在卷可參，是被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇。原判決固援引最高法院109年度台上字第3240號、第3131號判決意旨，認本案應由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒等語。惟該案判決之被告未曾接受附命緩起訴，與本案被告曾接受附命緩起訴，顯不相同，尚無從比附援引。從而，被告於前開緩起訴處分確定後3年內之109年6月15日凌晨2時許，分別犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，揆諸最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨，自不能再改採觀察、勒戒或強制戒治方式，重啟處遇程序，應由檢察官逕行起訴，是本案檢察官起訴與法定程式相符，原審諭知不受理判決，尚嫌未洽。
(二)綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
四、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35條之1，且經總統於109年1月15日公布。觀諸毒品危害防制條例第36條規定，可知修正後毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條之1等規定，均已自公布後6個月（即109年7月15日）施行，而毒品危害防制條例第24條亦已於110年4月15日經行政院以院臺法字第1100010649號令發布定自110年5月1日起施行。茲就本案法律適用說明如下：
(一)按「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」，毒品危害防制條例第35條之1第1款定有明文。又毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。準此，檢察官就偵查中之施用毒品案件，應依上開修正後規定處理，合先敘明。
(二)又毒品危害防制條例第20條第3項規定所稱「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此為目前已統一之法律見解。
五、本院之判斷
(一)被告前因施用第二級毒品案件，經本院以88年度上易字第1426號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經本院以89年度上易緝字第4號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣被告經戒治所評定合格，認無繼續戒治必要，經本院裁定被告停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，其後臺灣嘉義地方檢察署檢察官聲請本院以89年度上易緝字第4號裁定被告撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，被告於90年10月18日戒治期滿，該次施用第二級毒品犯行，並經本院於90年12月31日以89年度上易緝字第4號判決免刑確定，此後被告所涉各該施用毒品犯行，固經起訴、判刑或執行，然均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分等情，有本院88年度上易字第1426號刑事裁定、89年度上易緝字第4號刑事裁定、刑事判決及本院被告前案紀錄表等存卷可考。是被告被訴於「109年6月15日凌晨2時許」，在新竹市○區○○街00號0樓之0住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，復以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等犯行，距其最近1次施用毒品經依法強制戒治執行完畢釋放之「90年10月18日」，期間已逾3年，揆諸前揭說明，自應依毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。
(二)檢察官雖執前詞主張被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，應由檢察官逕行起訴，並無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要云云。然查：被告前固曾因施用第一級毒品案件，經新竹地檢署檢察官於108年5月15日以108年度毒偵字第61、209、290、385、479號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為1年6月，嗣經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長於108年6月17日以108年度上職議字第6839號駁回再議確定（緩起訴期間為自108年6月17日起至109年12月16日止），惟因被告於緩起訴期間內之108年7月31日22時30分許採尿時起回溯26小時內某時、108年9月17日10時46分許採尿時起回溯26小時內某時、109年1月15日7時許、109年2月12日7時許、109年3月17日7時許、109年5月3日7時許，多次故意犯有期徒刑以上之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，業經新竹地檢署檢察官分別以108年度毒偵字第1456、1572號案件、108年度毒偵字第1928號案件、109年度毒偵緝字第84、85、86號、109年度毒偵字第1096號案件提起公訴，且被告於緩起訴期間多次未依規定至新竹地檢署報到及採尿，有違背預防再犯所為之必要命令之事實，違反刑事訴訟法第253條之2第1項第8款規定，有刑事訴訟法第253條之3第1項第1款、第3款情形，新竹地檢署檢察官遂於109年8月6日以109年度撤緩字第257號依職權撤銷緩起訴處分，並經新竹地檢署檢察官以109年度撤緩毒偵字第229號提起公訴（業經新竹地院於110年4月28日以109年度訴字第964號判決公訴不受理在案）等情，有新竹地檢署檢察官108年度毒偵字第61、209、290、385、479號緩起訴處分書、高檢署108年度上職議字第6839號處分書、新竹地檢署檢察官109年度撤緩字第257號撤銷緩起訴處分書、109年度撤緩毒偵字第229號起訴書及本院被告前案紀錄表等附卷可按，並經本院調閱新竹地檢署108年度緩護命字第463號、108年度緩護療字第286號卷審認無訛。徵諸毒品危害防制條例第23條第2項係規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，被告距其最近1次施用毒品經依法強制戒治執行完畢釋放之「90年10月18日」，期間既已逾3年，業如前述，本即難認符合該條所定訴追要件，無從適用該規定予以追訴處罰。況前開所示緩起訴案件，依修正後毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第11條規定（110年4月29日修正前條次為第12條）既應視為未完成戒癮治療，縱令採取檢察官所稱緩起訴處分附命戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之處遇見解，依同一法理，亦應於「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，方有事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇可言，而非以「附命緩起訴」確定之日起算。本案被告既未完成上開案件緩起訴戒癮治療處遇，其所涉本案施用第一級、第二級毒品犯行，揆諸上開說明，亦不可能符合毒品危害防制條例第23條第2項規定之訴追條件。
(三)按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，此觀刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定自明。本案係由檢察官於109年7月30日對被告提起公訴，於109年8月27日繫屬原審法院，有桃園地檢署109年8月21日甲○俊精109毒偵3812字第1099089777號函及其上原審法院收狀章、桃園地檢署檢察官109年度毒偵字第3812號起訴書等在卷可憑（見審訴字卷第7、11至14頁），揆諸前開說明，應由檢察官依毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告本案施用第一級、第二級毒品犯行情節，裁量被告究適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」機會，而聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒或為附命戒癮治療緩起訴處分，不得逕行追訴，是本案起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決。原審未經言詞辯論而為公訴不受理判決，於法並無違誤（原判決認本案應由檢察官依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，與本院認檢察官應依毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會，理由雖稍有不同，然認本案應為公訴不受理判決之結果並無不同）。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求本院撤銷原判決，更為適當合法之判決云云，為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論為之。
(四)至扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及殘渣袋、塑膠軟管、注射針筒、吸食器等物，是否符合刑法第40條規定單獨宣告沒收，亦應由檢察官依職權為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
本案經檢察官陳建宇提起公訴，檢察官林曉霜提起上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏淑華中 華 民 國 110 年 5 月 28 日