臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第243號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 洪時雄
籍設新北市○○區○○路0號（新北○○○○○○○○）上列上訴人因被告遺棄案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第855號，中華民國109年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵續字第428號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為成年人，係告訴人甲○○（民國00年0月00日生，於90年8月11日以前為未滿12歲之兒童，自90年8月11日至96年8月10日止為12歲以上未滿18歲之少年）之生父，其等間具直系血親之親屬關係，依民法第1114條第1款、第1115條第1項第1款之規定，被告對告訴人負有第一順位扶養義務，復依同法第1084條第2項及兒童及少年福利與權益保障法第3條規定，於告訴人出生時起至96年8月10日止有保護及教養告訴人之義務。被告之妻高秀英於81年5月28日死亡後，告訴人即由被告照顧，惟被告於89年間之某日起，明知告訴人當時僅為未滿12歲之兒童，係無自救力之人，而告訴人之外祖母當時又高齡78歲而無謀生能力，告訴人之姊洪雪華當時亦為17歲之少年，無其他順序在先之扶養義務人可予照料，而其為告訴人之父，依法令負有扶助、養育及保護之義務，竟基於遺棄之犯意，將當時承租在臺中縣大肚鄉（現改制為臺中市○○區○○○路0巷0弄0號租屋處內之所有值錢物品搬離，且行方不明、聯絡無著，亦未支付任何扶養費用，以履行維持告訴人生存所必要之扶助、養育及保護等義務，且被告不為告訴人生存所必要之上開行為，至告訴人於年滿12歲而成為少年後，尚在繼續中，直至96年8月10日為止，因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第294條第1項後段之成年人故意對兒童、少年犯違背法令而遺棄罪等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項定有明文。查修正前刑法第80條第1項第2款及同條第2項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：三年以上、十年未滿有期徒刑者，十年。」、「前項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」；修正後刑法第80條第1項第2款與同條第2項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。」、「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」。經參酌修正後刑法所定時效期間較長，亦即行為人被追訴之期限較久，對行為人較為不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之舊法。本案被告被訴涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第294條第1項後段之成年人故意對兒童犯違背法令而遺棄罪之罪嫌，刑法第294條第1項後段違背義務之遺棄罪之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定（按「兒童及少年福利與權益保障法」原名「兒童及少年福利法」，修正名稱自100年11月30日公布施行。該法第112條第1項之規定與原兒童及少年福利法第70條第1項規定相同，無法律變更問題）加重二分之一後（屬刑法分則之加重），法定最重本刑為7年6月以下有期徒刑，係屬修正前刑法第80條第1項第2款所定「三年以上十年未滿有期徒刑」之罪，其追訴權時效期間為10年。
三、又按刑法第294條第1項後段之遺棄罪，為不作為犯，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護時，犯罪即為成立。所謂無自救力之人，係指其人無自行維持生存所必要之能力而言。而所謂不為生存所必要之扶助、養育或保護，以義務人不履行其義務，於無自救力人之生存，有危險之虞為已足，不以果已發生危險為必要（最高法院107年度台上字第1362號判決意旨參照）。進言之，刑法的功能在於法益之保護，為了強化對於無自救力之人的生命法益保護，針對帶來生存危險的行為於遺棄罪章設置獨立處罰之規定，是以刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪，屬危險犯，不以實害發生為必要，但其究責之重點仍以遺棄行為（積極的遺棄或消極的不為生存所必要之扶助、養育或保護）造成無自救力人生命生存「危險」，而非處罰單純之義務違反，否則將使刑事責任與民事責任混淆不清。該條項後段之遺棄罪，於構成要件內已明定「對於『無自救力』之人，不為其『生存所必要』之扶助、養育或保護」，所謂「生存所必要」，係以於無自救力人之生存有危險者為限（最高法院24年度總會決議、87年台上字第2395號判例意旨參照），可謂將犯罪行為製造出對法益侵害之危險內含於其中，當有義務者之行為人對無自救力之人為遺棄行為，其情狀依一般社會通念認為造成該行為客體（無自救力之人）有生存危險，犯罪即告成立，並非以單純義務違反為判斷基準，而是以「危險」為核心闡釋義務人不履行其義務，基於遺棄故意而為遺棄行為，於無自救力之人之生存有危險時，即無從解免該罪責。且行為人以積極作為之方式遺棄而實現該罪之構成要件，於遺棄行為完成時犯罪即成立，所造成之後法益處於危險狀態乃犯罪狀態之延續，而非犯罪行為之繼續；以不作為方式違犯時亦同，即當行為人對於無自救力之人消極不履行其生存所必要之扶助、養育或保護之義務，於無自救力人之生存有危險之虞，該罪即告成立，事後未再履行扶養、保護義務，僅係最初不作為所造成之犯罪狀態之延續。
四、訊據被告於偵查及本院審理時坦承於89年間因避債而離家出走，將告訴人留在當時租屋處，未留下財物或請他人照顧告訴人等情不諱（偵卷第28至29頁，本院卷第158頁），但否認遺棄犯行，辯稱：當時長女洪雪華已經在工作賺錢，可以照顧告訴人云云。經查：被告與配偶高秀英育有三子，長女洪雪華（72年次）、長子洪建風（73年次）、次女即告訴人甲○○（78年次），高秀英於81年5月間過世，告訴人即由被告負責照顧，被告於85年間再婚並與再婚配偶育有一子，連同與高秀英所生三名子女一家人共同居住於臺中地區，但被告於89年5月間離婚，妻子偕同幼子搬離，長子洪建風亦離家獨自生活，家中僅剩被告、洪雪華及告訴人，被告因在外積欠債務，於離婚後1至2個月內之某日，突然取走家中值錢物品即離家出走，行方不明，留下告訴人及其姊洪雪華，當時告訴人未滿12歲，洪雪華約17歲仍未成年，且不時有不明人士前來討債，故於被告離家後約莫1至2星期左右，洪雪華與告訴人即搬離上址，洪雪華將告訴人送往北部地區與外祖母、阿姨同住，自己則因工作之故仍居住於臺中地區，告訴人並於89年9月1日轉學到臺北縣的小學就讀，由外祖母及阿姨照顧扶養成人等情，業據證人即告訴人於原審審理時（原審訴字卷第184至198頁），證人洪雪華於偵查及原審審理時（偵卷第32頁、原審訴字卷第198至213頁）、證人即告訴人之阿姨高鳳微於偵查及原審審理時證述明確（偵續卷第87至88頁、原審訴字卷第213至229頁），並有戶籍謄本在卷可稽（偵卷第38頁，臺灣新北地方法院106年度家親聲字第490號卷第21至29頁）。被告於89年5月離婚後某日離家出走時，告訴人為未滿12歲之兒童，無謀生能力，屬無自救力之人，且當時家中並無可妥為照顧告訴人之成年人，被告為告訴人之生父，對告訴人負有第一順位之扶養義務，卻逕自離家，對年幼之告訴人不為生存所必要之扶助、養育或保護，此舉使告訴人之生存有危險之虞，且告訴人之姊洪雪華當時年僅17歲，同為未成年人，並無完整之謀生能力，以一般社會通念，難期未成年之兄姊能妥適照顧年幼弟妹。若上情屬實，則於被告89年5月離婚後之某日離家而對年幼之告訴人不為生存所必要之扶助、養育或保護之時，犯罪行為即已完成。惟告訴人係於108年7月1日始向臺灣新北地方檢察署提出告訴，此有蓋有該署收狀章戳之刑事告訴狀可憑，檢察官方開始實施偵查，於109年2月13日偵查終結提起公訴，於同年4月22日繫屬於原審法院，亦有臺灣新北地方檢察署109年4月21日新北檢德福108偵續428字第1090037294號函及其上之收狀章戳可稽，已罹於10年追訴權時效期間。原判決以被告所為未致使告訴人陷入生存危險狀態，且主觀上無遺棄故意而為無罪諭知，即有違誤，檢察官上訴意旨以被告離家時將年幼之告訴人獨留家中，當下即已成立犯罪，不因告訴人之後由外祖母、阿姨接手照顧而受影響等節，認有理由。至於公訴意旨以直至96年8月10日告訴人滿18歲前為止，被告不為告訴人生存所必要之上開行為，尚在繼續中，而主張以96年8月10日作為追訴權時效計算之基準並依修正後之刑法第80條規定認追訴權時效尚未完成云云，姑且不論告訴人自89年間由外祖母、阿姨接手照顧後，是否仍處於生存危險狀態，非無爭議，然被告以不作為方式犯遺棄罪，其不履行扶養義務使告訴人生存法益受有侵害危險時，犯罪即已完成，縱事後持續未履行扶養、保護義務，使告訴人之法益處於危險狀態，應係最初行為造成之犯罪狀態之延續，而非犯罪行為之繼續，檢察官以96年8月10日告訴人滿18歲前作為追訴權時效計算基準，將不履行義務之狀態視為行為之繼續，難謂可採。綜上，原判決以被告所為不成立犯罪，誤為無罪諭知，無可維持，應予撤銷，但本件之追訴權時效既已完成，仍應由本院為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官李淑珺提起上訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 曹馨方法 官 許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 110 年 3 月 31 日