臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2460號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭智銘選任辯護人 李嘉泰律師
葉昱廷律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第989號，中華民國110年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第25833號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告鄭智銘（下稱被告）係犯刑法第342條第1項之背信罪，其將告訴人永和膠業廠有限公司（下稱告訴人或「永和膠業廠」）所有如原判決附表所示之商標（下稱「本案商標」）無償移轉登記予自己之行為，實施之時間、地點密接，侵害同一法益，各該行為之獨立性薄弱，係數個舉動之接續施行，應僅論以接續犯之一罪，處有期徒刑6月，並諭知以新臺幣（下同）1000元折算1日之易科罰金折算標準，另就被告所涉刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪部分，認依公訴人所提證據，尚難認定被告涉犯行使偽造私文書罪，並因公訴意旨認被告此部分行使偽造私文書之行為，與其所為前揭背信罪間，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。經核其認事用法，及就被告有罪部分所量處之刑罰均無不當，應予維持，除引用原判決記載之事實、證據及理由（如附件）外，並就其事實欄「一」所載「竟在永和膠業廠董事周寶菊及股東鄭力豪（其二人所涉背信罪嫌均另經檢察官為不起訴處分確定）不知情下」（原判決第2頁第7至9行）後，補充記載「未經其他董事周寶菊、鄭智仁、股東陳淑敏、鄭力豪、鄭皓中等人同意」，另就其理由欄「壹、二、㈠、4」第14行（原判決第6頁倒數第2行）誤載之「鄭智銘」更正為「鄭智仁」。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠關於原判決「不另為無罪之諭知」部分：原審雖謂證人即永和膠業廠董事周寶菊及股東鄭力豪各為被告配偶及兒子，與被告關係甚密，衡諸常情，其等對永和膠業廠於鄭炳煌過世後，由被告繼任董事長並執行業務一節，當無不知之理，且依上開證人證述，其等係將印鑑章交予永和膠業廠原董事長鄭炳煌使用，在鄭炳煌去世而改由被告擔任董事長後，依其等與被告之關係，衡情亦應同意該印鑑章交由繼任永和膠業廠負責人之被告使用，是被告在移轉本案商標予自己之「商標專用權移轉契約書」（下稱「本案商標專用權移轉契約書」）上分別蓋用周寶菊及鄭力豪之印鑑章（下稱「本案印章」）後，持向智慧財產局行使，難認有何違反其等之意思，難以偽造及行使偽造私文書罪相繩。惟依本件卷證，並無證據顯示周寶菊及鄭力豪有全權授權被告使用本案印章，原審僅因被告與周寶菊及鄭力豪之關係密切，且周寶菊及鄭力豪知悉鄭炳煌去世後，係由被告繼任董事長並執行業務一節，即認為周寶菊、鄭力豪均有全權授權，已嫌速斷。又縱認周寶菊及鄭力豪有全權授權，其等授權範圍亦僅應限於公司負責人合法執行業務之範圍內，殊難想像周寶菊及鄭力豪會授權被告行違法之事，故被告將本案商標移轉給自己既屬違法，顯然不在周寶菊與鄭力豪之概括授權範圍內，被告顯係逾越授權範圍而使用本案印章，所為顯涉犯行使偽造私文書罪。原審認此部分難認被告成立犯罪而不另為無罪之諭知，有違證據及論理法則，容有未洽。㈡關於原判決認定被告犯背信罪之量刑部分：被告在鄭炳煌過世而繼任永和膠業廠董事長後，恃此身分為所欲為，惡性重大，對告訴人公司造成之危害甚鉅，犯後從未表示悔悟之意，亦未取得告訴人公司之原諒，原審就其所犯之背信罪，量處有期徒刑6月，實屬過輕，並未適切考量刑法第57條第9款「犯罪所生之危害或損害」及第10款「犯罪後之態度」之情狀，有違公平原則，亦不符人民之法律情感，尚有未洽。綜上，原判決認事用法尚非妥適，爰提起上訴，請求撤銷原判決，更為適法之判決等語。
三、被告上訴意旨略以：㈠永和膠業廠董事周寶菊與股東鄭力豪之出資額均係由被告母親即永和膠業廠前任董事鄭王燕芳借名登記，並由鄭王燕芳實質管理、處分及行使權利，此有新北市中和區調解委員會民國103年7月1日103年民調字第467號、第469號調解筆錄，及永和膠業廠董事鄭智仁、股東鄭皓中、陳淑敏各於104年8月20日、104年10月20日出具之同意書可證，且永和膠業廠於71年12月17日增資登記時，鄭王燕芳就將其部分出資額借名登記於周寶菊及王武雄、辛中仁、周龍文、許志旭等人名下，嗣於75年7月1日、76年12月10日、80年6月3日之增資登記，亦均如此。是縱認周寶菊、鄭力豪名下之出資額，在形式上並非直接來自鄭王燕芳，然依證人周寶菊於原審，及證人鄭力豪於另案民事訴訟之證述內容，可知其等就各自登記取得之出資額均未實際出資，亦未實際參與永和膠業廠之營運，而僅係鄭王燕芳在歷次取回借名登記於王武雄、辛中仁、周龍文、許志旭等人名下之出資額後，復再借名登記於周寶菊、鄭力豪名下，各該出資額實質上仍屬鄭王燕芳所有，故鄭王燕芳係永和膠業廠之實質董事與股東，亦係由鄭王燕芳行使借名董事周寶菊之董事職權及借名股東鄭力豪之股東權。㈡又按有限公司並無表決權行使迴避之規定，故無論本案商標移轉登記予被告所有係屬永和膠業廠之業務執行而應經董事過半數同意，抑係屬永和膠業廠之通常事務而由董事一人單獨執行即可，既經被告與永和膠業廠實質董事鄭王燕芳討論而獲得鄭王燕芳之同意，並由鄭王燕芳授權以借名董事周寶菊與借名股東鄭力豪之名義，代表永和膠業廠將本案商標移轉登記於被告名下，藉以代永和膠業廠向被告清償債務，所為均於法有據，則被告對於告訴人自無背信之犯意及犯行，亦未致生損害於告訴人。㈢另本案商標所含之文字、圖形著作（下稱「系爭著作」）均係被告獨立發想及創作而為著作人。被告係以著作財產權人之身分，無償授權永和膠業廠利用系爭著作，並以永和膠業廠名義申請商標登記及使用，此項授權行為之性質係屬不定期繼續性供給契約，則被告自得類推適用民法之規定，任意終止該授權契約，而被告於99年間即已終止授權永和膠業廠得以系爭著作作為商標登記，永和膠業廠即負有停止以系爭著作繼續作為本案商標註冊之義務，復經被告與永和膠業廠實質董事鄭王燕芳討論，經獲得鄭王燕芳同意而將本案商標移轉登記於被告名下，自難認被告在主觀上有不法所有之意圖。㈣被告既係取得永和膠業廠實質董事鄭王燕芳之同意後，始將本案商標移轉返還予原始著作人即被告名下，並由鄭王燕芳行使借名董事周寶菊及借名股東鄭力豪之董事職權與股東權，而以周寶菊、鄭力豪之名義，代表永和膠業廠將本案商標移轉予被告，鄭王燕芳因此將周寶菊、鄭力豪之本案印章交予被告，委由被告用印於本案商標專用權移轉契約書上，則被告為移轉本案商標而於前揭商標專用權移轉契約書上蓋用周寶菊、鄭力豪印章之行為，僅係鄭王燕芳之手足，並未違反雙方代理禁止之規定，亦無違背被告所擔任永和膠業廠董事長職務之行為。綜上，原判決認被告將本案商標移轉予自己之行為，係對永和膠業廠犯背信罪，顯非適法。爰提起上訴，請求撤銷原審判決，改諭知被告無罪等語。
四、經查：㈠永和膠業廠係65年6月30日設立，設立時之股東為鄭炳煌及其
配偶鄭王燕芳，登記出資額各50萬元，並由鄭炳煌擔任執行業務股東。嗣永和膠業廠於71年12月17日、75年7月1日、76年12月10日及80年6月3日陸續增資，其中於71年12月17日之增資，係變更登記資本額為250萬元，並增加鄭炳煌長子即被告（出資額50萬元）、次子鄭智仁（出資額50萬元）、被告配偶周寶菊（出資額10萬元）、王武雄（出資額10萬元）、辛中仁（出資額10萬元）、周龍文（出資額10萬元）、許志旭（出資額10萬元）等人為股東，由鄭炳煌（出資額50萬元）擔任董事長、鄭王燕芳（出資額50萬元）為董事及總經理，鄭智仁為董事；75年7月1日之增資，係變更登記資本額為600萬元，股東為鄭炳煌（出資額100萬元）、鄭王燕芳（出資額100萬元）、鄭智銘（出資額100 萬元）、鄭智仁（出資額100萬元）、周寶菊（出資額100萬元）、王武雄（出資額25萬元）、辛中仁（出資額25萬元）、周龍文（出資額25萬元）、許志旭（出資額25萬元）等9人，並仍以鄭炳煌為董事長，鄭王燕芳仍登記為董事及總經理，鄭智仁仍登記為董事；76年12月10日之增資，係變更登記資本額為1,000萬元，股東為鄭炳煌（出資額200萬元）、鄭王燕芳（出資額200萬元）、鄭智銘（出資額200萬元）、鄭智仁（出資額200萬元）、周寶菊（出資額100萬元）、王武雄（出資額50萬元，其中25萬元係受讓自原股東辛中仁，辛中仁則因轉讓全部出資而退股）、周龍文（出資額25萬元）、許志旭（出資額25萬元）等8人，並仍以鄭炳煌為董事長，鄭王燕芳仍登記為董事及總經理、鄭智仁仍為董事；80年6月3日之增資，係變更登記資本額為2,000萬元，股東為鄭炳煌（出資額400萬元）、鄭王燕芳（出資額400萬元）、鄭智銘（出資額400萬元）、鄭智仁（出資額400萬元）、周寶菊（出資額200萬元）、王武雄（出資額150萬元）、周龍文（出資額25萬元）、許志旭（出資額25萬元）等8人，並仍以鄭炳煌為董事長，鄭王燕芳仍登記為董事及總經理，鄭智仁仍為董事。嗣永和膠業廠之部分股東於86年8月26日辦理出資轉讓登記，並變更登記，改由被告擔任董事長（出資額600萬元，其中200萬元係受讓自鄭炳煌），由周寶菊擔任董事（出資額300萬元，其中100萬元係受讓自王武雄），被告之子鄭力豪則受讓原股東王武雄移轉之50萬元及原股東周龍文、許志旭各移轉之25萬元出資額而合計取得100萬元出資額（合計鄭炳煌長子即被告所代表之「大房」共取得1,000萬元出資額）；另由鄭炳煌之次子鄭智仁擔任永和膠業廠董事（出資額600萬元，其中200萬元係受讓自鄭炳煌），其配偶陳淑敏、子鄭皓中則各取得由鄭王燕芳轉讓之300萬元、100萬元出資額（合計鄭炳煌次子鄭智仁所代表之「二房」共取得1,000萬元出資額），鄭炳煌、鄭王燕芳經此變更登記後，已完全轉讓其等原各持有之400萬元出資額，並均辭去永和膠業廠董事長或董事職，除改由被告擔任永和膠業廠董事長外，並改由鄭智仁、周寶菊擔任董事，王武雄、周龍文、許志旭則因轉讓全部出資額而喪失股東地位等情（詳如「附表：永和膠業廠出資登記整理表」所示），此有永和膠業廠之公司設立登記事項卡、歷次增資及變更股東同意書、變更登記事項卡、本院104年度上易字第307號民事判決等證據資料在卷（見本院卷一第187至224頁、卷二第209至215頁）可稽，並為被告所不爭執，足認鄭王燕芳就永和膠業廠之原出資額係於86年8月26日，分別轉讓其中300萬元、100萬元出資額予鄭炳煌次子鄭智仁之配偶陳淑敏及其子鄭皓中，被告配偶周寶菊於86年8月26日登記之300萬元出資額，除其中200萬元係其原出資額外，另係受讓自原股東王武雄150萬元出資額中之100萬元，被告之子鄭力豪則受讓王武雄原150萬元出資額中之另50萬元及原股東周龍文、許志旭之出資額各25萬元（合計100萬元），亦即鄭王燕芳原持有之前揭400萬元出資額係分別轉讓登記予陳淑敏、鄭皓中，而非轉讓予周寶菊、鄭力豪，自難認周寶菊與鄭力豪各持有之前揭300萬元、100萬元出資額，與鄭王燕芳原持有之400萬元間，有何股權轉讓之關係存在，無從認定周寶菊、鄭力豪各持有之前揭出資額確係由鄭王燕芳借名登記。
㈡被告雖辯稱永和膠業廠之董事周寶菊及股東鄭力豪之前揭出
資額均係由鄭王燕芳借名登記，故周寶菊之董事職權或鄭力豪之股東權均係由永和膠業廠之實質董事鄭王燕芳所行使云云。惟查，原擔任永和膠業廠董事長，並係被告與鄭智仁父親之鄭炳煌係因預為家產之分配，而於86年8月26日將永和膠業廠之出資額分配由被告、周寶菊及鄭力豪一家（即「大房」），與鄭智仁、陳淑敏及鄭皓中一家（即「二房」）各取得同樣金額之出資額（由兩房各自取得永和膠業廠之1000萬元出資額，詳如前述），因此鄭炳煌與配偶鄭王燕芳不僅均不再擔任永和膠業廠之董事長或董事，改由被告繼任董事長而綜理永和膠業廠之營運，連原登記股東王武雄、周龍文、許志旭等人亦均完全轉讓前揭出資額而退出股東行列，顯見鄭王燕芳與陳淑敏、鄭皓中間，於86年8月26日辦理之前揭出資額移轉登記並非「借名登記」之關係，且迄鄭炳煌於97年11月21日逝世前，仍係由鄭炳煌管理永和膠業廠之事務，為永和膠業廠之實際決策及股權移轉安排者，鄭王燕芳並無置喙餘地，自無從決定前揭股權之移轉是否係「借名」登記所為，尚無從認定在鄭王燕芳與陳淑敏、鄭皓中間存有「借名登記」或「借名契約」關係存在等情，此參鄭王燕芳於另件自訴案件審理時具結證稱：「（86年股東同意書妳先生出資400萬元，200萬元分給鄭智銘、200萬元給鄭智仁，一人一半，妳的部份400萬元是300萬元給妳的二媳婦陳淑敏，100萬元給妳二媳婦的兒子鄭皓中，妳的二兒子分到400 萬元，王武雄150萬元給周寶菊100萬元、鄭力豪50萬元，周龍文出資25萬元和許志旭25萬元總共50萬元給鄭力豪，這樣看起來應該是妳先生86年8月26日股權分配給妳兩個兒子，是不是這樣？）是。」、「（這是否是股權贈與，就是把公司的股權送給你們兩個人的兒子一人一半平均分配？）是。」等語（見本院卷二第3至40頁所附原審103年度自字第1號、本院104年度上訴字第591號、最高法院104年度台上字第3255號刑事判決），已明確證稱永和膠業廠在86年8月間所為前揭股權轉讓，係以「贈與」之意思，預就永和膠業廠之相關出資為家產分配。又被告之父鄭炳煌於97年11月21日過世前既係永和膠業廠實際決策及股權移轉安排者，顯見鄭王燕芳就永和膠業廠於86年8月間所為前揭股權轉讓及分配，並無決定前揭股權移轉是否為「借名登記」之權。此外，關於永和膠業廠在86年8月間所為前揭股權轉讓，係就永和膠業廠之家族出資，以贈與之意思而預為家產之分配等情，亦分別經①原審另案103年度訴字第1116號、本院104年度上易字第3
07 號請求出資額移轉登記事件民事判決（原告為鄭王燕芳；被告為鄭皓中）確定；②原審另案103年度訴字第1157號、本院104年度上字第76號請求確認股東關係不存在事件之民事判決（原告為鄭王燕芳；被告為陳淑敏）認定在案，並經最高法院104年度台上字第1629號民事裁定駁回上訴確定；③原審104年度訴字第2135號、本院105年度上字第427號請求行使股東權事件之民事判決（原告為鄭皓中；被告為永和膠業廠有限公司）認定在案，並經最高法院105年度台上字第1562號民事裁定駁回上訴確定；④原審103年度訴字第571號、本院105年度上更㈠字第23號請求行使股東權等事件之民事判決（原告為鄭皓中等人；被告為鄭智銘）認定在案，並經最高法院107年度台上字第1800號民事判決駁回上訴確定；⑤原審105年度訴字第3155號、本院106年度上字第848號請求行使股東權事件之民事判決（原告為鄭皓中；被告為永和膠業廠）認定，並經判決確定在案；⑥原審106年度訴字第4131號、本院107年度上字第844號請求行使股東權事件之民事判決（原告為鄭皓中；被告為鄭智銘）；⑦原審106年度訴字第2120號請求行使股東權事件民事判決（原告為鄭皓中；被告為鄭智銘）認定，並經判決確定在案（見本院卷二第209至293頁、第295至338頁）。是依前揭永和膠業廠股權轉讓及登記之緣由及經過情形，顯見鄭王燕芳與周寶菊、鄭力豪間並無被告所指之借名契約或借名登記關係存在。被告辯稱永和膠業廠董事周寶菊、股東鄭力豪之出資額均係由被告母親鄭王燕芳借名登記，而由鄭王燕芳實質管理、處分及行使權利，顯與前揭事證不符。至於被告所提新北市中和區調解委員會103年7月1日103年民調字第467號調解書（鄭王燕芳與周寶菊之「出資額借名登記返還事件」）、103年度民調字第469號調解書（鄭王燕芳與鄭力豪之「出資額借名登記返還事件」），及鄭智仁、鄭皓中、陳淑敏各於104年8月20、同年10月20日共同出具之同意書（見原審審訴字第1339號卷第139至145頁），其調解成立及同意書出具之時間距離永和膠業廠前揭各次增資及出資額轉讓變更登記之日期（分別為71年12月17日、75年7月1日、76年12月10日、80年6月3日及86年8月26日）久遠，並已係在鄭炳煌過世，家族內部對於永和膠業廠之股權或出資額多寡發生爭執，甚至已衍生相關訴訟後所為，是其記載內容是否與事實相符，顯有疑義。況依前揭事證，既足認周寶菊、鄭力豪之出資額均非由鄭王燕芳借名登記，且依前揭附表所載關於鄭力豪部分之出資額所示，鄭力豪係遲至86年8月26日之變更登記，始自永和膠業廠原股東王武雄、周龍文、許志旭各受讓取得部分出資額，合計取得100萬元出資額而登記為永和膠業廠之股東，在此之前從未登記為永和膠業廠股東，是前揭103年度民調字第469號調解書記載鄭王燕芳與鄭炳煌在創立永和膠業廠後，係將歷年來「盈餘轉增資」之部分出資額借名登記在該調解書所載相對人即「鄭力豪」名下，顯與實情不符，則鄭智仁、鄭皓中、陳淑敏配合該件調解書而於104年10月20日共同出具前揭同意書，記載其等認同鄭力豪前揭100萬元出資額係由鄭王燕芳借名登記，同意鄭力豪將該出資額移轉登記予鄭王燕芳等語，與事實不符。再經比較前揭各二件調解書及同意書，除相對人名義各為周寶菊、鄭力豪，「借名登記」之出資額各為前揭300萬元、100萬元，及前揭同意書之出具日期不同外，其餘主要內容及文件格式均相同，顯係出於同一模式所製作，則依前揭事證及說明，顯係在被告與鄭智仁家族內部發生前揭股權或出資額爭議後，臨訟製作所得，所載內容自不足憑為認定鄭王燕芳與周寶菊、鄭力豪間就前揭300萬元、100萬元確有借名登記契約存在之證據。被告復未能提出鄭王燕芳確與周寶菊、鄭力豪各成立前揭借名契約關係之佐證依據，所辯自不足採。本案商標既係於99年11月1日，由永和膠業廠移轉登記為被告所有，此時前揭300萬元、100萬元出資額之登記股東各為周寶菊、鄭力豪，然前揭商標移轉登記卻均未先經周寶菊、鄭力豪及其他董事（鄭智仁）、股東（陳淑敏、鄭皓中）實際同意即予辦理，則周寶菊、鄭力豪嗣後縱於103年7月1日，以前揭調解方式，同意將各該出資額移轉予鄭王燕芳，仍無從解免被告在99年11月1日，係未經永和膠業廠董事周寶菊、股東鄭力豪及其他董事或股東同意，係在其等均不知情之情況下，擅自將永和膠業廠所有之本案商標無償移轉予自己所有之事實。從而，被告辯稱永和膠業廠董事周寶菊與股東鄭力豪之前揭出資額均係由鄭王燕芳借名登記，並由鄭王燕芳實質管理、處分及行使權利，其係經與永和膠業廠實質董事鄭王燕芳討論，獲得鄭王燕芳之同意後，由鄭王燕芳逕行授權而以借名董事周寶菊及借名股東鄭力豪之名義，代表永和膠業廠將本案商標移轉登記於被告名下云云，顯不足憑採。另依前揭事證，既足認永和膠業廠在鄭炳煌於97年11月21日過世前，均係由鄭炳煌實際擔任負責人，本件於86年8月26日辦理出資額變更，由鄭炳煌長子即被告、次子鄭智仁及其等各自家庭成員，各合計取得1000萬元之出資額登記，係由鄭炳煌主導而預為家產分配，鄭王燕芳並無決定權，前揭各由周寶菊、鄭力豪取得之永和膠業廠出資額300萬元、100萬元係因鄭炳煌預為家產分配而各登記為周寶菊、鄭力豪名下所有，顯非由鄭王燕芳決定或借名登記，且既係家產分配，衡情本係無償分配予子女或相關家庭成員，各該取得家產分配者自無需實際支付對價，且不因取得各該出資額之家產者，在取得後是否實際參與永和膠業廠之營運而有所影響。是被告辯稱周寶菊、鄭力豪前揭出資額，在形式上縱非直接來自鄭王燕芳，然其等就各該登記取得之出資額既均未實際出資，亦未實際參與永和膠業廠之營運，顯係由鄭王燕芳取回王武雄等原永和膠業廠股東後，改為借用周寶菊、鄭力豪之名義登記為永和膠業廠股東所致，各該出資額實質上仍屬鄭王燕芳所有，鄭王燕芳仍係永和膠業廠之實質董事與股東，並由鄭王燕芳實際行使借名董事周寶菊之董事職權及借名股東鄭力豪之股東權云云，顯不足憑採。
㈢又本案商標最初係由永和膠業廠向經濟部智慧財產局（下簡
稱「智財局」）申請註冊登記而由永和膠業廠原始取得，並實際使用於永和膠業廠之商品上，為永和膠業廠所有且具有相當價值之財產。是關於本案商標之移轉登記，自須符合永和膠業廠之公司章程及法令規範，始得為之，此與本案商標或其內含文字、圖形著作之原始創作人是否係被告，或永和膠業廠之組成員是否為家族親人或所謂「自家公司」均無直接關連。本案被告既係在未先徵得公司其他董事（鄭智仁或周寶菊）或股東（鄭力豪或陳淑敏、鄭皓中）同意之情況下，逕自將具有財產價值之本案商標無償移轉與自己所有，所為顯已違背其擔任永和膠業廠董事長所應負之忠實義務，並已損害永和膠業廠之財產上利益，且此項判斷並不因本案商標之移轉登記，在性質上究係永和膠業廠之業務執行範圍而應經董事過半數同意，或僅係永和膠業廠之通常事務而僅由董事一人單獨執行即可，而有所差異。被告雖辯稱其係本案商標之著作人，係以著作財產權人之身分授權永和膠業廠利用系爭著作，無償持續供永和膠業廠作為本案商標之登記與使用，與永和膠業廠間就本案商標之無償使用成立不定期繼續性供給契約，得類推民法之規定，任意終止該授權，且業經其於99年終止授權永和膠業廠繼續以該著作作為本案商標登記，永和膠業廠即負有停止以系爭著作繼續作為本案商標註冊之義務，復經被告與永和膠業廠實質董事鄭王燕芳討論，獲得鄭王燕芳之同意，乃將本案商標移轉登記為自己所有，自難認被告在主觀上有不法所有之意圖云云。惟依被告於本院準備程序之供述，被告雖指稱本案商標係由其以筆描繪、塗滿、複印而創作所得，然因時間經過太久，並無原始文件資料可供佐證等語（見本院卷一第268至269頁），則本案商標及內含之系爭著作是否確係被告創作所得而為其著作，並由被告取得其著作財產權等情，已顯屬未明。況依前揭說明，縱認系爭著作係由被告創作所得，惟著作權與商標權本係得各自獨立之不同權利，且本案商標最初既係由永和膠業廠持向智財局申請註冊登記而由永和膠業廠原始取得，並係實際使用於永和膠業廠商品，具有一定財產價值之商標，且不因本案商標或其內含之文字、圖形等著作係由被告或他人創作而有所差異，已如前述。則被告前揭所辯自無可採。
㈣另按「代表公司之股東，如為自己或他人與公司為買賣、借
貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表。但向公司清償債務時，不在此限。」公司法第59條定有明文。依同法第108條第4項規定，此項規定於有限公司之董事準用之。是有限公司之董事長如為自己與公司為法律行為，不得同時為公司之代表。如違反此項禁止規定，其法律行為應屬無效（最高法院80年度台上字第180號民事裁判要旨參照)。查被告於99年8、9月間將本案商標移轉為自己所有時，係擔任永和膠業廠之董事長，當時該公司之股東除被告（董事長）外，尚包括鄭智仁（董事）、周寶菊（董事）、陳淑敏、鄭皓中、鄭力豪等人，有永和膠業廠86年8月26日股東同意書及變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷一第217至224頁）。依前揭規定及說明，被告將本案商標移轉為自己所有之行為，顯係與永和膠業廠為移轉本案商標之法律行為，自不得同時為公司之代表而與自己簽訂本案商標專用權移轉契約書。又依公司法第23條第1項規定，公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，被告既擔任永和膠業廠董事長，自應忠實履行公司所託之業務，為公司謀求最大利益，而本案商標係永和膠業廠所有，並實際使用於其商品上，具有相當財產上價值，既如前述，則被告將本案商標無償移轉登記為自己所有，顯使永和膠業廠公司受有喪失本案商標之財產上損害，顯然損害永和膠業廠及其全體股東之利益，被告則因此取得本案商標之財產上利益，其與永和膠業廠間顯存有利害衝突，益見其與永和膠業廠間所為移轉本案商標之法律行為，不得同時為公司之代表而與自己簽訂該移轉契約，而應由永和膠業廠之其餘董事代表公司，俾免永和膠業廠因該項交易而蒙受財產上之損害。然關於本案商標專用權之移轉契約書（各見107年度他字第5194號卷一第170頁、第177頁、第210頁、第233頁、第269頁、第299頁、第315頁、第322頁），不僅均由被告同時代表永和膠業廠，並僅各蓋用實際上均不知情之董事周寶菊及股東鄭力豪印章（均非以永和膠業廠「代表人」之身分蓋章），而未由永和膠業廠之其他董事代表該公司蓋章用印，致被告竟得以無償方式，將本案商標移轉為自己所有，使永和膠業廠因此受有前揭財產上損害。是被告辯稱其移轉本案商標之行為並未違反雙方代表禁止之規定，並未違背其對永和膠業廠所應盡之忠實義務云云，均無可採。
㈤綜上所述，關於周寶菊、鄭力豪各自登記持有之前揭永和膠
業廠股權或出資額，均非由鄭王燕芳移轉或受讓所得，其等與鄭王燕芳間就各該出資額均無借名登記之關係存在，是關於其等就前揭出資額之股東權或董事職權行使，均應由其等實際參與及決定。被告明知其係永和膠業廠董事長，為受委託處理業務之人，對永和膠業廠應盡善良管理人注意義務及忠實義務，而應遵循禁止自己代理與雙方代理之原則，竟違背其忠實義務，未經該公司其他董事及股東之同意，將本案商標無償移轉登記為自己所有之前揭行為，確係基於意圖為自己不法利益及損害永和膠業廠利益之犯意所為，已違背其擔任永和膠業廠董事長而對永和膠業廠應負之忠實義務，致生損害於永和膠業廠之財產上利益，應成立刑法第342條第1項之背信罪。被告上訴所執前揭情詞，無非係對原判決業已說明判斷之事項及採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意爭辯，妄指原判決違誤，自不足採，其上訴並無理由。
五、另查：㈠按刑事法上之犯罪，以行為人主觀上有實現特定犯罪構成事
實之決意（或認識），且客觀上有實行此項犯罪構成事實之行為，始稱相當；若行為人主觀上欠缺此項實行犯罪構成事實之意思（認識），縱外觀上有此一實行之行為者，仍不能謂其已該當於該特定之犯罪構成要件，而予以非難，令負刑責。次按刑法上偽造文書之偽造係指無製作權而擅自製作而言，是製作人必有無製作權之認識，始克與擅自製作相當，否則行為人因欠缺偽造之故意，即難以該罪相繩（最高法院88年度台上字第3808號、102年度台上字第468號、102年度台上字第3373號判決意旨參照）。查原判決已依憑證人周寶菊、鄭力豪之證述，認定證人周寶菊及鄭力豪於鄭炳煌尚在世時，係分別登記為永和膠業廠之董事及股東，並刻製本案印章交予鄭炳煌而均授權鄭炳煌使用，復說明本案印章既係供作永和膠業廠辦理公司事務所用，則於鄭炳煌尚在世時，係全權授權擔任永和膠業廠董事長之鄭炳煌保管使用，於鄭炳煌過世後，自應解為係繼續授權接任永和膠業廠董事長，而為永和膠業廠登記及實際負責人之被告保管使用等情（見原判決第11至12頁），原審因認被告此部分所為，與刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪之構成要件不符，並因公訴意旨認被告此部分所涉罪嫌，與前揭成立背信罪之犯行具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，核無違誤。被告既繼任永和膠業廠董事長之地位，因此認為擔任該公司董事之周寶菊及股東鄭力豪均概括授權接任永和膠業廠董事長之被告繼續使用其等交付之本案印章，衡情即難認為被告在前揭商標專用權移轉契約書上分別蓋用本案印章時，在主觀上認知其並無使用本案印章之權限，而有偽造前揭商標專用權移轉契約書之犯罪故意，核與偽造私文書罪之構成要件尚屬有間。是被告為將本案商標移轉予自己所有，而於本案商標之商標專用權移轉契約書上蓋用本案印章，據以辦理將本案商標移轉予自己之行為，雖因此造成永和膠業廠之財產上損害，應對永和膠業廠成立背信罪（詳如前述），惟依前揭說明，尚難認被告應另成立偽造進而行使前揭商標專用權移轉契約書之罪責。檢察官上訴仍執原審業已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所指偽造前揭商標專用權移轉契約書之犯意，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其此部分上訴並無理由。
㈡又按量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審係經審酌被告為前揭背信犯行時，係擔任告訴人公司董事長，為其實際負責人，竟為一己私利，罔顧告訴人公司之財產上利益，在未與公司其他董事及股東商議下，擅自將告訴人所擁有，具有相當財產價值之本案商標無償移轉登記為自己所有，使告訴人遭受財產上之損害，應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及自述係大專畢業之智識程度、已婚、小孩均成年，現無業退休，須扶養母親之家庭狀況等一切情狀，據為被告本案犯行之量刑基準，並無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出失入之違法或不當之處。又被告犯後雖始終否認犯罪，亦未取得告訴人公司之諒解，原判決雖漏未敘明審酌此部分犯罪後態度之量刑審酌事項，然此部分縱予審酌，仍難謂原審量刑有何過輕可言。況被告違法移轉之本案商標，業經智慧財產法院以107年度民商訴字第34號判決被告應移轉予告訴人公司（見107年度偵字第25833號卷第325至338頁），並經該院以108年度民商上字第3號民事判決駁回被告上訴（見訴字卷第77至89頁，尚未確定），告訴人所受前揭財產上損害日後尚可獲得實質性回復。是核原審就被告本案所犯背信罪，所科處之刑度與被告本案罪責之程度尚屬相當，並無量刑輕重失衡，顯然過輕之情形，自屬原審法院量刑職權之適法行使。檢察官依循告訴人請求提起上訴，指摘原審量刑不當，為無理由。
六、綜上所述，原判決就本案認事、用法及量刑均無違誤，應予維持；檢察官及被告之上訴意旨均無理由，均應駁回其等之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官詹啓章提起上訴，由檢察官王亞樵到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 111 年 1 月 20 日