臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第250號上 訴 人即 被 告 余峻寬選任辯護人 蕭萬龍律師
郭明翰律師上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第285號，中華民國109年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第1082號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
余峻寬緩刑貳年。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告余峻寬犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖開發致生水土流失未遂罪，判處有期徒刑8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）外，並於其理由欄二（二）補充記載「被告業於本院準備程序及審理時坦承本案犯行」。
二、被告上訴意旨略以：被告無受有期徒刑之前案紀錄，素行尚屬良好，常捐助自家公司所製作之木頭製品予各界團體，對鄉里社會貢獻良多，本性非惡，所從事之伐木業因大環境影響，業者往往入不敷出，僅求一頓溫飽，目前杉木每才市價僅新臺幣（下同）11.5元，扣除運輸成本3元、伐木造材費用5.5元、購買木材成本3元至4.5元及稅金5%後，每才仍須倒貼0.575元至2.075元，被告之所以仍繼續經營，係因除被告一家外，尚須養活許多跟隨被告20餘年之老員工，並非出於一己之私任意破壞環境，被告對本案犯行坦承不諱，且已深自反省，為彌補過錯，早於原審時即以怪手將其拓寬之路面鋪平夯實後種植植被，現已綠意盎然，原判決漏未審酌上情，逕處有期徒刑8月，有違罪刑相當原則，更遑論未審酌是否適用水土保持法第32條第1項但書及刑法第59條減輕其刑云云。惟查：
㈠由被告行為持續之期間、非法墾殖開發之手段、態樣及山坡
地面積等情狀，難認其犯罪情節輕微、顯可憫恕，核無前揭上訴意旨所稱水土保持法第32條第1項但書減刑規定之適用。至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
被告非法墾殖開發山坡地，修建道路，開挖平台，破壞自然環境，其行為之原因與環境等情，在客觀上實無可取之處，其罪行又已有刑法第25條第2項之減刑事由，於依法減輕其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至前揭上訴意旨所稱被告之品行、生活狀況、犯罪之動機、目的、犯罪後之態度等情，原屬刑法第57條所定科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑上述情狀，難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。
㈡關於刑之量定（含是否適用刑法第59條酌量減輕其刑規定）
，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既業以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，於法並無不合。至前揭上訴意旨所稱伐木業者之困境及被告仍持續經營之原因，即令屬實，亦難據為被告得在本案山坡地墾殖、開發之合法事由。又被告犯後已種植植被、力謀回復原狀等情，縱於科刑時併予斟酌，仍難認原審所量定之刑有何失之過重，原判決雖未敘明審酌及此，亦難謂有何量刑不當。況水土保持法第32條第4項、第1項之罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科60萬元以下罰金」，原審適用刑法第25條第2項規定減輕其刑後，法定最低本刑為「3月有期徒刑」，原審量處有期徒刑8月，僅略高於法定最低度刑，難謂有何失之過重。
㈢綜上所述，前揭上訴意旨，無非係對原審裁量職權之適法行
使，徒憑己見，指摘原審量刑不當，自不足採，被告上訴為無理由，應予駁回。
三、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮，偶罹刑典，犯後已力謀回復土地原貌，經新竹縣政府派員於民國110年4月15日到場勘查結果，亦認「目視研判植生復原尚屬良好，已降低水土流失之可能性」，此有新竹縣政府函暨所附本案4筆土地坡地災害勘查紀錄及會勘照片在卷可稽（見本院卷第159至169頁），被告經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 廖紋妤法 官 陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 110 年 8 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。