臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第251號上 訴 人即 被 告 陳玄文指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴緝字第21號，中華民國109年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度少連偵字第7號、第17號，106年度偵字第15508號、第17863號，107年度偵字第1774號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
如附表編號一「偽造簽名」欄所示偽造之「張增威」署押壹枚沒收。
事 實
一、緣邱柏維（邱柏維此部分所涉犯三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書等犯行，業經本院以108年度上訴字第1235號判決處有期徒刑1年2月，並經最高法院以109年台上字第3704號判決駁回上訴確定）於民國105年9月間（起訴書誤載為106年9月間，應予更正），因認虛偽販售球鞋有利可圖，乃與羅浩天（由檢察官另行偵查）共謀詐騙，先由邱柏維招攬鄭○博（88年6月生，姓名年籍詳卷）、蕭○冠（89年8月生，姓名年籍詳卷）加入，蕭○冠再邀王○勝（88年4月生，姓名年籍詳卷）加入，王○勝又再邀乙○○加入。乙○○即與羅浩天、邱柏維、蕭○冠、王○勝、鄭○博，共同意圖為其等不法之所有，基於三人以上共同詐欺及行使偽造私文書犯意聯絡，於105年10月間某日，由鄭○博透過通訊軟體LINE，以「Stevenchen11244」帳號（下稱Steven帳號）私訊甲○○，向甲○○佯稱有管道可以低於市價販售限量球鞋，並於105年11月28日不詳時間，由邱柏維開車載蕭○冠、王○勝及乙○○南下，至約定之高雄市左營區重信路與華夏路口，邱柏維在車上等候，由乙○○陪同假冒「張增威」之王○勝與甲○○會面，蕭○冠則在附近把風，並由王○勝偽簽「張增威」之簽名於附表所示一般商品買賣契約書上後，交付甲○○而行使之，致甲○○陷於錯誤，交付王○勝新臺幣（下同）1萬元，並致生損害於甲○○及張增威。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局內湖分局、臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣士林地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍部分：上訴人即被告乙○○僅就原審判決關於被告被訴犯三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書部分提起上訴，有其刑事上訴理由狀在卷可佐，並據本院向被告確認無訛（本院卷第93頁），是本院審理範圍為被告如上事實欄所示犯行部分，合先敘明。
二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，檢察官、被告、辯護人均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，而卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告坦承有與蕭○冠、王○勝一同搭邱柏維之車南下高雄及陪同王○勝與告訴人甲○○簽約等情，惟否認犯詐欺犯行，辯稱其並不知是詐騙云云。經查：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱（見卷28第50頁至第51頁、第111頁），核與證人即共同正犯王○勝、蕭○冠於偵查中之證述（見卷5第51頁至第53頁、第120頁、第179頁至第180頁，卷11第400頁）、證人即告訴人甲○○於警詢、偵訊時之證述（見卷4第22頁、卷6第9頁至第12頁、第131頁至第132頁）大致相符，並有告訴人甲○○提供之105年11月28日一般商品買賣契約書影本（見卷6第60頁至第61頁）、臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第1310號、第1332號張增威不起訴處分書（見卷11第5頁至第9頁）等件在卷可參，足認被告於原審任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡、被告雖辯稱其並不知道王○勝與告訴人簽約是詐騙云云，惟查：證人邱柏維於偵查中證稱：105年11月28日有載送被告及王○勝、蕭○冠去高雄市左營高鐵站附近，並稱：「他們去當車手，且他們兩人是蕭○冠帶來，所以蕭○冠有來。」等語（見卷11第252頁）；證人蕭○冠於偵查中證稱：105年11月28日在高雄市左營區那次，是邱柏維駕車，載送伊、王○勝、被告過去，當時伊下車把風，由王○勝、被告去與告訴人甲○○簽約，告訴人甲○○自稱是張增威等語（卷5第119至120頁）；證人王○勝於偵查中證稱：伊有加入以邱柏維為首之詐騙集團，伊每次都是與被告一組行動，是蕭○冠邀伊加入，伊再去找被告加入，高雄那次是伊出面與告訴人甲○○簽約，被告陪同一起，被告有參與詐騙等語（卷5第178至180頁）；於本院審理時亦證稱：與告訴人甲○○見面時，有跟他說伊叫張增威，是要談簽約賣限量球鞋之事，伊與告訴人甲○○講此話時，被告都在場， 被告知道伊於105年11月間當時沒有工作，不可能有球鞋賣他人，被告也知道簽約賣球鞋是假事等語（本院卷第154、157頁），是依上開證人之證述，可知被告確實知悉證人王○勝與告訴人甲○○簽約賣球鞋是作假欺騙告訴人甲○○，故被告於本院翻異前詞否認犯罪，要屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢、綜上事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2款三人以上共同詐欺取財罪、同法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪。至被告於事實欄所載案發時間，尚未滿20歲，並無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重規定之適用，併此說明。
㈡、被告就上開犯行，與羅浩天、邱柏維、蕭○冠、王○勝、鄭○博間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
㈢、就事實欄所示犯行，共犯王○勝偽造「張增威」之簽名，於附表所示文書中，其偽造簽名之行為，係偽造私文書之階段行為，不另論罪。又偽造私文書後，持以交付告訴人甲○○，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈣、被告所犯三人以上共同詐欺取財罪、行使偽造私文書罪，係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈤、本案並不構成組織犯罪條例之犯行：⒈被告行為後，組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，
並自同年4月21日起生效施行，此次修正就第3條第1項之「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者罪」及「參與犯罪組織罪」之構成要件、法定本刑並未修正，惟就「參與犯罪組織罪」為避免情輕法重，此次修正增訂但書規定「但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。然此次修正就第2條關於犯罪組織之定義，修正前原規定「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，修正後同條第1項「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。」，並增列第2項關於結構性組織定義，規定為「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」，嗣組織犯罪防制條例又於107年1月3日修正公布，再將第2條第1項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。揆諸上開修法前後規定，修正後規定之犯罪組織，其所從事者已不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，從事牟利性犯罪活動之組織，亦屬該條例所定之犯罪組織，則修正後組織犯罪防制條例擴張犯罪組織適用之範圍，自有新舊法比較適用之問題，經比較新舊法之結果，以修正前組織犯罪防制條例較有利被告，故本件應審酌被告之行為是否符合修正前組織犯罪條例第3條第1項所定之要件。
⒉按106年4月19日修正前組織犯罪防制條例規範之犯罪組織，
係指「3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」而言。其中所謂「內部管理結構」，係指有上下服從關係之謂，亦即其組織內部有主持人或首領與幫派層級之分，有階級領導，下屬須服從主持人或首領之命令行事，違抗者依內部規範懲處，此係與一般共犯或結夥屬於平行關係者不同之處。其次，該法所指之「組織」，自集團性而言，除應要有三人以上外，該組織須有內部管理結構，主持人或成員間應有層級之分，且組織本身亦不應主持人或其他管理人或成員之更換而有所異同，自常習性而言，該組織之存續在時間上具有永久性，係以長期存續為目的，且並非為某一特定犯罪，或某特定人士而組成，而自脅迫性、暴力性以觀，該組織成立之目的係以不正當手段從事某種或不特定種類之犯罪為目的。亦即該條例係以三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性、脅迫性或暴力性之犯罪組織為規範對象。此類犯罪組織成員間雖有發起、主持、操縱、指揮、參與等之區分，然以組織型態從事犯罪，內部結構階層化，並有嚴密控制關係，其所造成之危害、對社會之衝擊及對民主制度之威脅，遠甚於一般之非組織性犯罪（最高法院102年度台上字第2653號、102
年度台上字第3449號判決意旨、司法院釋字第528號解釋意旨參照）。故是否為組織犯罪條例第2條所稱之犯罪組織，應衡量類如：①有常設之階層性架構，各司其職，而為犯罪之推動；②其各個下階組織單位，有對應之聯絡地點或辦事處；③具有一定之組織章程或類似之規範；④各司其職之人員，或有一定之職位稱呼；⑤不由於任一領導者或參與者之離去，而影響該組織之繼續運作；⑥金錢之來源及支出原則上有一定之模式，如組織之金錢由何處入帳、支出，各下層組織之經費及人事費用由何而來，均有一定之模式；⑦各成員對於何人之職位及其司何職、地位如何，亦有一定之認識，而能有指揮之可能性；⑧加入成為該組織成員之方式，或有一套程序或儀式；⑨為發展組織支撐其犯罪，或有一定之擴張性等要素，為合於常情事理之綜合判斷，以決定該組織是否為法定「犯罪組織」。
⒊本案被告僅係擔任陪同向告訴人甲○○詐騙之角色，且僅有1次
，依卷內證據，難認其等參與之犯罪集團有明確上下隸屬關係，或有何入會程序儀式，且綜觀卷內相關證據，亦無相關證據可證該詐欺集團確有內部管理結構(主持、成員上下隸屬關係層次井然、各司其職)，及以脅迫性或暴力性犯罪為宗旨，無從認被告參與之詐欺集團該當修正前組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，尚難遽認被告構成修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，自與修正後規定之犯罪組織，其所從事者已不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，從事牟利性犯罪活動之組織，亦屬該條例所定之犯罪組織不同。且起訴犯罪事實並未敘及被告有何參與犯罪組織犯行，比較新舊法之構成要件，自無從以被告行為後較為不利之參與犯罪組織罪相繩，亦無依該條第2項諭知強制工作之餘地，併予敘明。
㈥、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告非無謀生能力，不思以正途賺取錢財，明知現今社會詐欺集團橫行，其等恣意詐欺行為往往對於被害人之財產及社會秩序產生重大侵害，竟貪圖不法利益，與詐騙集團合流，造成本案告訴人甲○○財產損失，對於社會正常交易秩序及良善風俗之危害非輕，且被告犯後於本院否認犯罪，亦未與告訴人甲○○達成和解賠償損失，實難認客觀上足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用餘地，是被告請求依刑法第59條規定予以減刑云云，難認有據。
三、撤銷改判之理由：
㈠、原審就被告所犯三人以上共同詐欺取財罪、行使偽造私文書罪，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告所犯上開2罪，應依想像競合犯規定，論以一罪，然原判決於理由欄漏未適用想像競合犯之規定，就被告所犯三人以上共同詐欺取財罪、行使偽造私文書罪之法律關係予以論處，即逕論被告犯三人以上共同詐欺取財罪，尚有未洽。被告上訴意旨執前詞否認犯罪及請求依刑法第59條規定予以減刑，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告年輕力壯，具有謀生能力，不思以正當方法賺取財物，竟擔任詐騙集團把風之角色，致告訴人甲○○受有相當之財產上損害，被告對於他人之財產法益顯然欠缺應有之尊重，助長犯罪之猖獗，惟被告在本案犯行所擔任之角色非重，卷內並無證據證明被告於本案獲有任何利益，且告訴人甲○○已於另案與邱柏維和解，取回受騙款項之告訴人甲○○所受損害之程度，兼衡被告於原審審理時所自承之智識程度、家庭經濟狀況（見卷28第113頁），與被告犯罪之動機、手段等情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，原審向採之共犯連帶說，業於民國104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。查被告就事實欄所載犯行，卷內並無積極證據證明其獲有任何利益，爰不予宣告沒收。
㈡、附表所示「偽造簽名」欄所示之「張增威」名義之簽名，屬偽造之署押，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條之規定宣告沒收。至附表所示私文書，雖為被告供犯罪所用之物，惟業已交付與告訴人甲○○收執行使之，已非屬被告所有，且又非違禁物，故不另為沒收或追徵之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2 款、第216 條、第210條、第55條、第219條，判決如主文。
本案經檢察官謝幸容提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 6 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 古瑞君法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱中 華 民 國 110 年 4 月 6 日備註：本案偵查、審理卷宗編號對照表 卷1 105年他4805號 卷18 106年偵聲137 卷2 106年少連偵7 卷19 106年偵抗1771 卷4 106年他711卷一 卷20 107偵1774卷一 卷5 106年他711卷二 卷21 107偵1774卷二 卷6 106年少連偵17卷一 卷22 107年訴44卷一 卷7 106年少連偵17卷二 卷23 107年訴44限制閱覽 卷8 106年聲羈228 卷（年籍資料卷） 卷9 106年偵15508卷一 卷24 107年訴44卷二 卷10 106年偵15508卷二 卷25 107年訴44卷三 卷11 106年偵15508卷三 卷26 107年訴44卷四 卷15 106年偵抗1496 卷27 109年他26 卷16 106偵聲133 卷28 109訴緝21卷一 卷17 106年偵17863 卷29 109訴緝21卷二附表：
編號 偽造之簽名 偽造之私文書 1 於一般商品買賣契約書之立契約人乙方欄位之「張增威」簽名1枚。 偽造用以表示張增威與甲○○締結買賣契約之私文書。附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條之4（加重詐欺罪）犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。