臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2690號上 訴 人即 被 告 郭允騰選任辯護人 吳俐慧律師
黃煒迪律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審訴字第5號，中華民國110年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第24755號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○、王嘉皓（原名邱奕樺）、李秉榮、邱柏瑋、林勁旻（王嘉皓、李秉榮、邱柏瑋、林勁旻等人業經原審判決確定）及蔡竣亦（由檢察官另案偵辦）因缺錢花用，竟於民國109年4月13日前某日，參與阮羿鈞（由檢察官另案偵辦）所屬以實施詐術為手段，而具有牟利性、結構性之犯罪組織（下稱本案詐欺集團）。該詐欺集團之分工模式為：機房人員負責撥打電話向被害人行騙；林勁旻擔任車手，負責依指示向被害人拿取提款卡、金飾等物，並持被害人提款卡提領被害人帳戶內之款項；李秉榮負責駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載王嘉皓、邱柏瑋、甲○○及蔡竣亦監控林勁旻提款，並向林勁旻收取所提領之被害人款項及提款卡、金飾等物。甲○○與王嘉皓、李秉榮、邱柏瑋、蔡竣亦另謀議黑吃黑，決定將車手交付之被害人款項、提款卡、金飾等物自行朋分花用，不交給本案詐欺集團之上游成員，謀議既定，甲○○、王嘉皓、李秉榮、邱柏瑋、蔡竣亦即與本案詐欺集團成員（無證據證明其中有未滿18歲之人）、林勁旻共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，先由本案詐騙集團成員於109年4月13日13時許，佯裝為中華電信股份有限公司員工撥打電話給乙○○，佯稱：其積欠電話費約新臺幣（下同）1萬元，經乙○○表示並未積欠電話費後，隨即佯稱將案件轉交警察局云云，再由另1機房成員偽以劉警官身分（無證據證明甲○○、王嘉皓、李秉榮、邱柏瑋、林勁旻知悉本案詐欺集團機房人員係冒用公務員名義行騙）撥打電話向乙○○訛稱：其身分遭冒用，並涉及勒索犯行，需假扣押其財產云云，致乙○○陷於錯誤，於同日16時許，依指示將如附表一所示之提款卡及金飾等物放入袋子內，並將袋子放置在其桃園市平鎮區住處（地址詳卷）門口之盆栽旁，且於電話中告知其提款卡密碼。林勁旻於同日16時12分許，依本案詐欺集團成員指示至乙○○住處前拿取彭美淑放置之袋子（下稱撿包），並於如附表二編號1所示之時間、地點，接續利用自動櫃員機提領如附表二編號1所示之款項，共15萬元後，旋依指示在桃園市○○區○○路000號○○○○郵局附近，將提領之15萬元及如附表一編號1至4所示之提款卡交付予邱柏瑋，林勁旻因不知袋子內尚有如附表一編號5所示之金飾，而將袋子丟棄在桃園市政府後面停車場附近。又林勁旻撿包及提領款項期間，李秉榮均駕駛上開車輛搭載王嘉皓、邱柏瑋、甲○○及蔡竣亦在旁監視，迨邱柏瑋下車向林勁旻收取上開15萬元及提款卡返回車上，王嘉皓、李秉榮、邱柏瑋、甲○○及蔡竣亦5人即平分該15萬元，李秉榮並駕駛上開車輛搭載王嘉皓、邱柏瑋、甲○○及蔡竣亦等人至如附表二編號2、3所示之地點，由邱柏瑋下車，於如附表二編號2、3所示之時間，接續利用自動櫃員機提領如附表二編號2、3所示之款項，共2萬元，邱柏瑋將如附表二編號2之1萬元自行昧下，將如附表二編號3之1萬元與其他4人平分；之後王嘉皓、李秉榮、邱柏瑋、甲○○及蔡竣亦接獲阮羿鈞電話，得知林勁旻丟棄之袋子內尚有如附表一編號5所示之金飾，李秉榮即駕駛上開車輛搭載王嘉皓、邱柏瑋、甲○○及蔡竣亦至桃園市政府後面停車場附近，尋回該袋子，蔡竣弈、王嘉皓、邱柏瑋、李秉榮4人並於如附表二編號4所示之時間、地點，將袋子內之金飾出售予如附表二編號4所示之不知情銀樓業者，共得款10萬元，由王嘉皓、李秉榮、邱柏瑋、甲○○及蔡竣亦5人平分。嗣因乙○○發覺受騙而報警處理，經警調閱監視器錄影畫面後，循線於如附表三所示時間、地點，分別查獲王嘉皓、李秉榮、邱柏瑋、甲○○、林勁旻，並各扣得如附表三扣案物欄所示之物。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局平鎮分局報告偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」準此，被告以外之人於警詢時所為之陳述，關於組織犯罪防制條例之罪，固絕對不具證據能力，惟上開規定，僅是針對違反組織犯罪防制條例之罪有關證據能力之特別規定，其他非屬組織犯罪防制條例之罪部分，例如加重詐欺等罪，其被告以外之人於審判外所為之陳述，不受上開特別規定之限制，仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否作為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。
二、查證人即共犯王嘉皓、李秉榮、邱柏瑋、林勁旻、證人即告訴人乙○○、證人余永田於警詢時之陳述，依上開說明，固不得作為認定被告甲○○違反組織犯罪防制條例之證據，惟就被告犯加重詐欺等罪部分，當事人、辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第163頁），亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5款規定，自有證據能力。
三、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵24755號卷第56-63、289-295頁，原審卷第146-148、167頁），核與證人即共犯王嘉皓、李秉榮、邱柏瑋、林勁旻於警詢、偵查及原審時證述之情節相符（王嘉皓之證詞見偵22044號卷第37-49、253-257頁，原審卷第145-147頁；李秉榮之證詞見偵24160號卷第41-52、265-269頁，原審卷第192-193、203頁；邱柏瑋之證詞見偵24729號卷第17-27、181-186頁，原審卷第146-148頁；林勁旻之證詞見軍偵187號卷第66-73、307-311頁，原審卷第146-148頁），並據證人即告訴人乙○○、證人即現代經典珠寶銀樓負責人余永田於警詢中證述明確（見偵22044號卷第223-227、81-83頁），復有車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表、車輛監視器軌跡一覽表、乙○○郵局及台新銀行帳戶之存摺影本及交易明細、現代經典珠寶銀樓收購資料、監視器錄影畫面翻拍照片、臉書即時通對話紀錄及暱稱頁面、LINE對話紀錄、INSTAGRAM（IG）對話紀錄、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見他4279號卷第53、55頁，偵22044號卷第231-233、137-139、135、141-190、199-209、191-198、211-218、115-119頁，軍偵187號卷第169-177頁，偵24160號卷第135-139頁，偵24729號卷第71-75頁，偵24755號卷第147-153頁）附卷及如附表三扣案物欄所示之物扣案足憑。足證被告之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠查本案詐欺集團之成員至少有被告及共犯王嘉皓、李秉榮、
邱柏瑋、林勁旻、蔡竣亦、阮羿鈞等人，為三人以上無訛。又本案詐欺集團係由機房成員使用電話向被害人行騙，再指派車手林勁旻向被害人拿取財物、提領現金，同時由被告及共犯王嘉皓、李秉榮、邱柏瑋、蔡竣亦監控車手，足徵該組織縝密，分工精細，自須投入相當成本、時間始能如此為之，係為以實施詐術為手段，具有牟利性、結構性之犯罪組織無疑。
㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與
犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及同法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告與王嘉皓、李秉榮、邱柏瑋、林勁旻、蔡竣亦及詐騙集團為本案行騙之成員，就上開加重詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢共犯林勁旻、邱柏瑋於如附表二編號1至3所示時間，多次盜
領告訴人帳戶內之款項，時間密接、侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯。
㈣被告係以一行為同時觸犯上開數罪名，應依刑法第55條想像
競合犯之規定，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。起訴書雖漏未記載被告所為亦涉犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，然於起訴書已記載此部分犯罪事實，為起訴效力所及，原審及本院亦均已告知被告此部分罪名，無礙於被告之辯護權，本院自應併予審究。
㈤另原依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，犯參與犯罪組織
罪，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年，然該規定業經司法院大法官於110年12月10日以釋字第812號解釋宣告違憲，於同日失其效力，故本案無上開規定之適用。
三、駁回上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：其已知錯，原審量刑過重，希望適用刑
法第59條減輕其刑云云（見本院卷第158頁）；其辯護人則辯稱：被告係聽從詐騙集團指揮，擔任其中1名「監控」及「收水」工作，並未直接向告訴人行騙或指揮車手取款，應僅有幫助本案詐騙集團之意思，為幫助犯；又被告已與告訴人達成和解，返還詐騙金額，其行為危害社會治安性低，犯罪之情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑，並給予緩刑云云。
㈡惟查：
⒈按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號刑事判決意旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告參與本案詐欺集團，明知該詐騙集團有負責行騙之機房人員、向被害人領取財物及持提款卡提款之車手，及擔任監控、收水工作之人員，而參與本案詐騙集團，並與其他詐騙集團成員分工為其中「監控」及「收水」工作，其雖非為直接向告訴人行騙或擔任車手工作，然其所參與者係本案詐騙集團向告訴人詐取財物之犯罪計畫之一部，互相利用其他詐騙集團成員之行為，達成詐取告訴人財物之犯罪目的，揆諸前揭說明，自應負共犯之責，而非僅為幫助犯，是辯護人所辯被告僅為幫助犯云云，實無可取。
⒉又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告及辯護人並未說明被告犯罪有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，則被告及辯護人主張被告有刑法第59條規定之適用，自無可採。
⒊次按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。原審以被告罪證明確，審酌被告不思以正常途徑獲取財物，僅因貪圖利益，即加入詐欺集團，動機不良，手段可議，價值觀念偏差，且盜領告訴人金融機構帳戶內之存款，所為嚴重損害告訴人之財產法益，兼衡其在詐欺集團之角色分工、參與之時間，犯後均坦承全部犯行，且就參與犯罪組織犯行於偵查、審理中均自白，符合相關自白減刑規定，復與告訴人達成調解，得到告訴人之原諒，另斟酌其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年。核原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料為綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，屬裁量權之適法行使，難認有何不當。況刑法第339條之4第1項加重詐欺罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，故原審判處有期徒刑1年，已為最低度刑，並無量刑過重之情事。
⒋末查，被告前因違反兒童及少年性剝削條例案件，經臺灣新
北地方法院以108年度訴字第892號判處有期徒刑7月，緩刑2年，於109年2月26日確定，此有本院被告前案紀錄表可佐，其於緩刑期間，仍不知悔改，不到2個月再犯本案，已不符合刑法第74條第1項所規定之緩刑要件，不得宣告緩刑。是辯護人請求宣告緩刑，於法不合，亦無可採。㈢綜上所述，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 邱筱涵法 官 李世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 110 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 提款卡及金飾 1 乙○○申辦之平鎮廣明郵局帳號00000000000000號帳戶之提款卡1張。 2 乙○○申辦之台新銀行00000000000000號帳戶之提款卡1張。 3 乙○○申辦之中國信託銀行帳戶（帳號不詳）之提款卡1張。 4 乙○○申辦之合作金庫帳戶（帳號不詳）之提款卡1張。 5 項鍊1條、金塊1塊、戒指5只、鎖片2片、黃金手鍊1條（起訴書誤載為2條，應予更正）、金牌1片。附表二：
編號 提款時間/ 變賣時間 提款地點/變賣地點 提款帳戶/變賣物品 盜領金額/變賣金額 提款人 1 109年4月13日16 時50分許 桃園市○○區○○路（起訴書誤載為大興路，應予更正）000號○○○○郵局內。 提領乙○○上開郵局帳戶內款項。 6萬元 林勁旻 同日16時51分許 6萬元 同日16時53分許 3萬元 2 同日17時13分許 桃園市○○區○○路000○0號全家便利商店○○店內 提領乙○○上開台新銀行帳戶內款項。 1萬元 邱柏瑋 3 同日17時47分許 新北市○○區○○○路0段000巷0○0號統一便利商店○○店內。 同上 1萬元 邱柏瑋 4 109年4月14日某時 ①桃園市龜山區某銀樓。 ②桃園市○○區○○路000巷0號現代經典珠寶銀樓 ③新北市土城區某銀樓。 ④新北市○○區○○路00號金進鋒銀樓。 ⑤新北市○○區○○路00號金周發珠寶銀樓。 如附表一編號5所示之金飾。 10萬元附表三：
編號 姓 名 查獲時間、地點 扣案物（即犯罪工具） 1 王嘉皓 109年7月15日13時1分許，在桃園市○○區○○○街00號前為警查獲。 iPhone廠牌8 Plus型號之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）。 2 李秉榮 109年7月23日18時15分許，在桃園市○○區○○路000號前為警查獲。 SAMSUNG 廠牌A8s 型號之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）。 3 邱柏瑋 109年6月4日19時35分許，在桃園市○○區鎮○街00號5樓為警查獲。 iPhone廠牌i6型號之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）。 4 甲○○ 109年8月11日17時20分許，在桃園市○○區○○路0段000號前為警查獲。 iPhone廠牌XS Max型號之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）。 5 林勁旻 109年8月16日14時9分許，在桃園市○○區○○路00巷00弄00號前為警查獲。 OPPO廠牌A5型號之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）。