臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2722號上 訴 人即 被 告 蔡泓霖選任辯護人 林鈺雄律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第795號，中華民國110年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第17448號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
犯罪事實
一、甲○○於民國109 年5 月1 日凌晨3 時許，與甲○○相約在桃園市○○區○○街00號「凱富旅館」，以50分鐘新臺幣（下同）4000元之對價為性交易，甲○○支付休息費用1000元予櫃台人員，與甲○○相偕進入302 號房間後，即將4000元報酬交付甲○○，由甲○○為甲○○口交，及使甲○○之生殖器插入陰道等方式進行性交易。甲○○明知雙方性交易業已完成，仍以其未射精為由，要求甲○○退還性交易及房間費用5000元，為甲○○所拒，甲○○竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜及傷害之犯意，對甲○○恫稱：「你不退我是嗎？你以為我不敢打你嗎？」旋即出拳毆擊甲○○太陽穴，使甲○○倒地，並將其行動電話丟出窗外（毀損部分未據告訴），避免甲○○求援，復於房間內拿取金屬材質、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成危險，可供兇器使用之電熱水壺攻擊甲○○頭部，及以拳頭毆打、以腳踢踹甲○○頭部、臉部、胸部、背部等處，再於甲○○起身時，掐住其頸部靠牆上舉，使其難以呼吸，造成甲○○受有頭部挫傷、顏面部挫傷、頸部挫傷、背部擦傷、左臀挫傷等傷害，甲○○復接續恫稱：「自己把錢拿給我，否則繼續打」，以此強暴、脅迫方式，至使甲○○不能抗拒，先後交付4000元、1000元予甲○○。
二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告甲○○於警詢時之陳述有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於109年5月1日在桃園市政府警察局桃園分局龍安派出所製作筆錄，經本院勘驗警詢錄影光碟結果，其錄影連續，警員以一問一答方式詢問，語氣正常，被告意識清楚，態度自若，筆錄內容按被告陳述摘要整理，時與被告確認，符合被告陳述意旨（本院卷第116頁），而無任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正情事，且經調查與事實相符（詳後述），自得為證據。辯護人以警員並未如實記載被告答辯真意，主張無證據能力（本院卷第93頁），容有誤會。
二、其餘本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第140、141頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告坦承傷害之犯罪事實，惟矢口否認有何攜帶兇器強盜犯行，辯稱：告訴人甲○○本人身形與男性無異，手臂粗壯，與從事性交易提供之照片不符，被告即表示要終止交易，請求返還性交易及房間費用，並無不法所有之意圖，且告訴人是自行交還款項，被告亦未進一步搜尋、強取告訴人其他財物，可見被告確無強盜犯意，應僅成立傷害、強制、恐嚇等罪名；又電熱水壺是旅館配備，表面平滑不具有危險性，與鋒利兇器有別，被告所為應不該當「攜帶兇器」之要件云云。經查：
㈠被告於109年5月1日凌晨3時許，與告訴人相約在桃園市○○區○
○街00號「凱富旅館」，以50分鐘4000元之對價為性交易，經被告支付休息費用1000元予櫃台人員，與告訴人一同進入302號房間後，被告即將4000元報酬交付告訴人，由告訴人為之口交，及使被告生殖器插入其陰道等方式進行性交易，嗣又向告訴人索取其支付之性交易費用4000元、房間費用1000元之事實，業據被告於警詢、檢察官訊問時供述在卷（臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第17448號偵查卷宗【下稱偵卷】第97至103頁、本院卷第106至109、116頁），此部分核與證人即告訴人於檢察官訊問及原審審理時具結證述之情節大致相符（偵卷第81、82頁、原審卷第113、114、117頁），且有監視錄影畫面翻拍照片附卷可資佐證（偵卷第41至42頁），此情首堪認定。
㈡被告以傷害之強暴及脅迫手段向告訴人索討其支付之性交易
及房間費用，至使告訴人不能抗拒，因而交付5000元：⒈證人即告訴人於檢察官訊問時具結證稱：我於109年5月1日凌
晨與被告相約在「凱富旅館」性交易，約定服務時間是50分鐘，進行到40幾分鐘，大約凌晨3 點40幾分左右，我要去沖澡，被告嫌棄我的年紀與身材，說他沒有射精，要求退錢，我拒絕，被告很生氣，說他在桃園有勢力、被關過，還說：「你不退我是嗎?你以為我不敢打你嗎?」接著就往我太陽穴打，我頭暈倒地，被告就把我的手機從包包拿出來往窗外丟，接著又拿電熱水壺繼續打我的頭部，及用拳頭毆打、腳踹我的胸部、背部等，後來我試著站起來時，被告又用右手掐住我的脖子，把我靠住牆壁往上舉，很大力勒住我，我無法呼吸，叫我自己把錢拿給他，否則就要繼續打，我遭被告威脅，過程中我跪求被告停手，他還是繼續打我，我被打到頭部腫痛、下巴瘀青、脖子挫傷、胸部及背部都有挫傷，連電熱水壺都打到壞掉，我受不了，才把4000元交給被告，被告又說：「房間錢不用給嗎？」我只好再拿1000元給他等語（偵卷第81至84頁），於原審審理時具結證稱：我於109 年5月1日凌晨3 點左右和被告在「凱富旅館」302號房從事性交易，約定時間50分鐘，被告雖然一直嫌棄我的身材，我們還是有完成性交易，我先幫被告口交，然後被告有把生殖器插入我陰道，時間快到的時候，我就提醒被告：「差不多了，到這樣就好了」，被告就說他沒有射精，叫我把錢退給他，但沒有性交易是保證射精的，所以我拒絕，被告就說他在桃園多大尾，被關過很多次，沒在怕惹事之類的，恐嚇我說：「你以為我不敢打你嗎」，然後就用拳頭攻擊我的太陽穴，再拿旅館的電熱水壺一直攻擊我的頭，還把我手機從窗戶丟出去，讓我不能對外求援，這中間我已經倒地，被告還一直用腳踹我，我起身時被告又用手掐住我的脖子，勒我的脖子撞牆壁，我感覺要窒息，我都跟被告下跪了，他還是一直打我，叫我自己拿錢給他，不然就要繼續打，我被打到受不了，就從包包拿4000元他，被告又說：「房間錢不用嗎」，我只好再拿1000元給他，過程中我頭部腫脹，頭暈到站都站不穩，完全不能反抗，被告一直攻擊我頭部，我覺得就算不死也是半條命，或者被打成白癡，我的生命已經受到威脅，才會把錢交給被告等語（原審卷第113 至127 頁），就其遭被告傷害、恐嚇因而交付金錢等節，所為陳述前後一致，已無明顯之瑕疵可指。
⒉證人鄭光宏於檢察官訊問及原審審理時具結證稱：我是「凱
富旅館」經理，當天櫃台人員通報3 樓房間有爭吵、撞擊聲，我就從8樓走下去3樓302 號房查看，當時房門是半掩的，裡面像打鬥過一樣，地板有破裂的電熱水壺碎片，該電熱水壺是旅館房間的，壺身鋼材部分凹陷、壺柄斷裂，塑膠部分碎裂一地，原本鎖在牆壁上的燈具垮掉，牆面壁紙、地板、床單、毛巾都有血跡，房間內有一名女子用毛巾摀住頭，她的頭明顯流血，臉部、手也有血跡，看起來身上有傷痕、瘀青等語（偵卷第79至81頁、原審卷第129至134頁），與證人即告訴人前開證述，互核並無二致。
⒊佐以告訴人於本件案發後旋於109年5月1日上午11時15分至衛
生福利部桃園醫院急診，經診斷有頭部挫傷、顏面部挫傷、頸部挫傷、背部擦傷、左臀挫傷等傷害，有衛生福利部桃園醫院診斷證明書在卷足稽（偵卷第37頁），其受傷部位、傷勢情形與所述遭被告毆打位置、方式可能造成之受傷情狀一致，並有告訴人受傷照片、其行動電話螢幕碎裂照片、現場及電熱水壺毀損照片存卷為憑（偵卷第43至50、87頁），被告亦坦承確有傷害告訴人之行為（原審卷第140頁、本院卷第140、144頁）。以上事證，足為證人即告訴人前開證述之補強，被告以傷害之強暴及脅迫手段向告訴人索取所支付之性交易費用4000元、房間費用1000元，至臻灼然。⒋強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法
，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。至於被害人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響（最高法院110年度台上字第3460號判決意旨參照）。被告行為時為33歲之成年男性，除以徒手毆打、腳踹告訴人外，多次持電熱水壺朝告訴人頭部之人體重要部位攻擊，觀諸被告持用之電熱水壺壺身為金屬材質，質地堅硬，持以毆擊他人，對於他人之生命、身體、安全自會構成相當程度之威脅，尤以被告持該電熱水壺攻擊告訴人，造成壺身金屬部分明顯凹陷、把手與壺蓋斷裂、脫落（偵卷第46、47頁），可見被告用力之猛，且被告施強暴、脅迫過程，將告訴人之行動電話丟出窗外，造成該行動電話毀損（偵卷第87頁），告訴人為一介女子，隻身在旅館房間內，孤立無援，除遭被告言語恫嚇，更遭被告持電熱水壺之鈍器猛力毆打頭部，及持續以徒手毆打、以腳踢踹及掐頸方式施暴，致身體多處受傷，依一般常人在同一情況下客觀觀察，意思自由均足以受到壓抑，應認被告所為上開強暴、脅迫手段，足使告訴人身體上、精神上達於不能抗拒之程度。被告徒憑己意，無視其持電熱水壺毆擊告訴人頭部，已造成告訴人頭部流血，經診斷確有挫傷之傷勢，而以該電熱水壺表面平滑不具有危險性，與鋒利兇器有別，非屬「兇器」，且告訴人係自行交付金錢云云，執為抗辯，顯然悖於事理，殊無可採。
㈢被告主觀上有不法所有之意圖：
⒈刑法關於財產之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之
意思條件，即「不法所有意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，然所云「不法所有」除係違反法律之強制或禁止規定者外，其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內（最高法院87年度台上字第163號、94年度台上字第5194號判決意旨參照)。是行為人主觀上認對被害人有債權存在，並不當然得阻卻財產犯罪之主觀不法所有意圖，必也客觀上確有債權債務關係存在之合理依據，始足當之。⒉被告於警詢之初即供稱：我與告訴人性交易，先付4000元報
酬，我的生殖器有插入告訴人的性器官，但我沒有射精等語，此經本院勘驗被告警詢錄影光碟無誤（本院卷第107、116頁），於檢察官訊問時供稱：告訴人有幫我口交1、2分鐘等語（偵卷第99頁），與證人即告訴人於原審審理時證述：我在「凱富旅館」房間裡有先幫被告口交，之後才開始做愛，因為被告有喝酒，多半是躺著，都是我在動比較多，他的生殖器勃起後，插入我陰道約1、 2 分鐘左右，就變得不怎麼硬，無法繼續，我就用手重新讓他的生殖器變硬，再趕快讓他插入繼續性交，一直這樣反反覆覆至少3、4次，直到約定的時間到了，被告都沒有射精出來等語（原審卷第114、120、125、126頁），互核並無二致，顯見被告與告訴人確有性交行為。被告於原審審理時翻異前詞，改稱：我完全沒有用生殖器插入告訴人生殖器，根本沒有性交易云云（原審卷第66頁），無非卸責之詞，並非事實。被告明知已與告訴人為口交、性器接合之性交行為，仍於性交易完成後，以強暴、脅迫手段，使告訴人不能抗拒，藉此強行取回性交易報酬4000元，並接續令告訴人負擔房間費用1000元，即屬強盜之不法所有意圖，與被告是否要索或搜刮告訴人其他財物無涉。⒊被告雖辯稱：告訴人本人身形與男人無異，手臂粗壯，與其
從事性交易提供之照片不符，我覺得告訴人像人妖，即表示要終止交易，才會要求返還性交易及房間費用云云。惟證人即告訴人於原審審理時證稱：我是臺灣人，不是外籍人士，必須低調，所以從事性交易時在LINE上面不是放自己的照片，我是找類似的，而且會尊重對方意願，為此我是與被告約在「凱富旅館」門口見面，讓被告先看我本人的樣子再決定，被告接受我們才進去開房間，被告在性交易過程雖然一直嫌我身材差、像人妖，但我們還是有進行口交、生殖器插入等性交行為，對於被告的言語辱罵我也都忍下來，後來是時間到了，我才跟被告說：「時間差不多了，就到這邊」等語（原審卷第119、120、122頁），與卷附監視錄影畫面翻拍照片對照以觀（偵卷第41、42頁），被告與告訴人確係在「凱富旅館」外會合，被告仍可決定進入旅館租用房間或各自離去，且「凱富旅館」櫃台處燈光明亮，告訴人亦無任何掩飾面貌、身形之舉動，被告既已親見告訴人本人外貌、身形，決意與告訴人為性交易，雙方並完成口交與性器接合之性交行為至約定時間屆至，被告猶以個人未射精為由主張終止，強行索取其支付之報酬、房間費用，顯然逾越通常一般之人得以容忍之程度，要屬無據。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇
器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；且其縱非被告所攜往，而在現場取得者，亦同（最高法院79年度台上字第5253號、78年度台上字第4422號判決意旨參照）。被告持以強取告訴人財物之電熱水壺，雖取自「凱富旅館」房間，然為金屬材質，質地堅硬，以之朝人體攻擊將造成傷害，客觀上足對他人生命、身體、安全構成威脅，而屬兇器，被告攜之強盜金錢，自已該當「攜帶兇器」之要件。次按犯強盜罪，於實行強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責（最高法院103年度台上字第1121號判決意旨參照）。被告向告訴人索取其支付之性交易、房間費用5000元遭拒，憤而持電熱水壺毆擊告訴人頭部，及以徒手毆打或以腳踢踹告訴人，復掐勒其頸部，造成告訴人身體多處受傷，顯非強盜過程偶然伴隨之拉扯結果，綜觀其犯罪行為實行經過之全部情形，應認被告另具有傷害之犯意，自應另論傷害罪名。至被告以言語恫嚇命告訴人交付金錢，其恐嚇之脅迫行為，本即強盜行為中所為壓抑告訴人意思自由以達強取財物之目的，而屬強盜之著手行為，應包含於強盜行為之內，無庸另論刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈡是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪。
㈢檢察官就上開強盜部分，認被告所為係犯刑法第328條第1項
之普通強盜罪，尚有未合，惟其基本事實同一，復經告知被告罪名及權利（本院卷第139、140頁），保障被告之防禦權，爰變更起訴法條適用之。
㈣被告肇因同一動機，於時間密接之情形下，先後使告訴人交
付4000元、1000元，乃基於單一犯意內所為，為接續犯，僅論以一攜帶兇器強盜罪。㈤被告以一行為觸犯傷害、攜帶兇器強盜二罪，為想像競合犯
，應依刑法第55條規定，從一重之攜帶兇器強盜罪論處。㈥被告前因酒後駕車公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以103
年度審交易字第941號判處有期徒刑3月確定，及因傷害案件，經同法院以103年度桃簡字第2064號判處有期徒刑3 月，並經同法院以104年度簡上字第75號判決駁回上訴確定，由同法院以104年度聲字第4428號裁定應執行有期徒刑5 月，再經本院以104年度抗字第1382號裁定駁回抗告確定，於105年2月24日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可供參憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已因傷害案件受刑之科處及執行，復又再犯本件罪質相同之罪，以傷害之暴力手段達到財產犯罪目的，其偏差行為未獲矯正，暴戾之氣仍甚，對於刑罰之反應力明顯薄弱，對比被告本案犯罪情節，適用累犯規定加重其刑，尚不致使所受刑罰超過所應負擔罪責，導致人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈦犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，攜帶兇器強盜等暴力犯罪，對個人生命、財產及社會治安所肇危害既深且廣，被告與告訴人為性交易，僅因自身性慾未能獲得滿足，即強令告訴人返還支付之款項，而持金屬製電熱水壺朝告訴人頭部毆擊，復有徒手毆打、以腳踢踹及掐勒頸部等行為，造成告訴人財產損失及身體傷害，所施加之暴力程度並非輕微，在客觀上顯無任何足以引起一般人同情、堪予憫恕之特別情狀，依被告犯罪情節及所呈現之主觀惡性，難認有何情輕法重之虞，自無刑法第59條規定之適用餘地。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告犯攜帶兇器強盜罪，事證明確，予以論科，固非
無見。惟被告對告訴人毆打施暴，並非單純於強盜之強暴行為所為拉扯，所造成告訴人之傷勢，亦不能認係強暴行為之當然結果，依其情節客觀判斷，應認被告主觀上另具有傷害之犯意，原審未論以傷害罪，非無違誤。被告否認犯行提起上訴，所持辯解均經本院指駁如前，雖屬無據，惟原審判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為性交易，明
知雙方業已進行口交、性器接合等性交行為，於約定時間屆至即已完成性交易，仍因個人性慾未獲滿足，有所不甘，要求返還費用遭拒，率爾以強暴、脅迫手段威逼告訴人就範，不僅使告訴人蒙受財產損失，更造成告訴人身體受有相當之傷害，嚴重欠缺尊重他人身體及財產法益之守法觀念，應予非難，兼衡被告之素行，國中畢業之智識程度，其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，及於本院審理時自承之工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第145、153至181頁），暨被告犯後坦承部分犯行，否認強盜犯罪，然於原審審理時已與告訴人達成和解，賠償告訴人10萬元（原審卷第153頁）之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠被告以強暴、脅迫方式強令告訴人交付5000元，為犯罪所得
，惟被告已於原審與告訴人達成和解，支付告訴人10萬元，有和解筆錄佐卷供參（原審卷第153頁），應認已合法發還，依刑法第38條之1第5項規定，毋庸宣告沒收。
㈡被告持以毆擊告訴人之電熱水壺，係取用「凱富旅館」房間
配備，此經證人鄭光宏證述明確（偵卷第79至81頁），非屬被告所有，爰不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第330條第1項、第277條第1項、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 110 年 11 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。