臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2729號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 黃啟恩選任辯護人 魏妁瑩律師
王鈺文律師徐思民律師
參 與 人 啟邑建設股份有限公司代表人 即被 告 黃啟恩 年籍資料同上上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1069號，中華民國110年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃啟恩詐欺李宇振部分撤銷。
黃啟恩犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟貳佰零伍萬捌仟參佰壹拾壹元對啟邑建設股份有限公司沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃啓恩為啟邑建設股份有限公司（斯時址設臺北市○○區○○○路0段000號0樓之0，下稱啟邑公司）之負責人，李宇振為臺北市○○區○○段0○段000○000○00000○00000○00000地號土地（下稱本案土地）之所有權人；李宇振與啟邑公司於民國103年4月2日就本案土地簽訂合建契約，約定由李宇振提供上開土地予啟邑公司建築房屋，完成後房屋部分李宇振分得65％、啟邑公司分得35％，土地部分則由李宇振依啟邑公司分得房屋坪數之比例移轉登記所座落本案土地相對應之應有部分。迨房屋建築完成後，黃啟恩與李宇振又於108年2月22日協議由李宇振分得房屋65％部分（即1至4層樓，建物建號分別為：00000、00000、00000號，下稱系爭房屋），啟邑公司分得房屋35％部分為5、6層樓（建物建號分別為：00000、00000號）；黃啟恩於108年4月11日因融通資金需求，以啟邑公司名義向陳立華、黃桂英借款新臺幣（下同）2,000萬元，並將系爭房屋併同5、6樓房屋設定最高限額抵押權4,000萬元予陳立華、黃桂英以供擔保。
二、黃啟恩已知上情，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財犯意，於108年6月11日隱匿已先以系爭房屋設定最高限額抵押權與陳立華、黃桂英、尚未塗銷最高限額抵押權之履約重要事項，致李宇振於錯誤、誤信黃啟恩係依約將未設定負擔、無減損價值之系爭房屋移轉登記給伊，而依上開合建契約將臺北市○○區○○段0○段000地號土地3627/10000之應有部分（即上開房屋5、6層樓所座落上開土地相對應之應有部分，下稱系爭土地）移轉登記與啟邑公司，並於108年6月19日完成過戶登記。嗣因李宇振於108年9月9日申請系爭房屋建物登記簿謄本時，發現遭設定最高限額抵押權4,000萬元，始查悉上情。
三、案經李宇振告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告黃啟恩以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷一第93頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承與證人即告訴人李宇振（下逕稱姓名）訂定合建契約，及向證人陳立華（下逕稱姓名）、黃桂英借款2,000萬元，並以系爭房屋併同5、6樓房屋設定抵押供擔保等情，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：因李宇振無法提供本案土地權狀辦理房屋移轉登記，致我當時資金周轉困難，我才以系爭房屋向陳立華、黃桂英抵押借款云云（見本院卷一第75至86頁），辯護人辯稱：被告因李宇振遲未提供本案土地權狀，無從為房地互易程序，又急需資金週轉，始向陳立華、黃桂英借款，借款後，啟邑公司即將債務轉由啟赫營造股份有限公司（下稱啟赫公司）承受，並透過證人即啟赫公司負責人潘士政（下逕稱姓名）還款，而取回開立與陳立華之支票2張，被告主觀上認定已清償向陳立華、黃桂英之借款，不知系爭房屋尚未塗銷抵押權乙事，李宇振移轉啟邑公司應分得之土地應有部分，係基於合建契約，與其所稱被告提供不實資訊間無因果關係，訂定合建契約時被告無詐欺犯意，此為契約訂定後契約標的瑕疵問題，屬民事契約糾紛，又被告事後曾以所分得建物設定抵押權，以清償上開土地將近8,0000萬元債務，倘被告有詐欺2,000萬元意圖，為何還要清償土地抵押8,000萬元云云（見本院卷一第75至83、105、315頁）。經查：
一、被告為啟邑公司之負責人，李宇振為本案土地之所有權人，李宇振於103年4月2日與啟邑公司簽署合建契約，約定由李宇振提供本案土地供啟邑公司建築房屋，房屋部分李宇振分得65％、啟邑公司分得35％，土地部分則由李宇振依啟邑公司分得房屋坪數之比例移轉登記座落上開土地相對應之土地應有部分。其後房屋建築完成，被告與李宇振又於108年2月22日以Line對話訊息協議由李宇振分得房屋65％部分為1至4層樓即系爭房屋（建物建號分別為：00000、00000、00000號），啟邑公司分得房屋35％部分為5、6樓房屋（建物建號分別為：00000、00000號）；而李宇振於108年6月11日依上開合建契約辦理將系爭土地（即上開000地號土地3627/10000之應有部分）移轉登記與啟邑公司等情，業據李宇振（見他3181卷第311至313頁，訴1069卷第181至182頁）證述明確，亦為被告均不否認，復有啟邑公司變更登記表、土地登記謄本、合建契約書、土地應有部分分割登記申請書、土地所有權移轉登記聲請書、建築改良物所有權、交換移轉契約書、李宇振與被告Line對話紀錄翻拍照片各1份（見他3181卷第27至33、35至43、47至71、205至229頁，訴1069卷第171、235至237頁）在卷可考，上開部分事實，首堪認定。
二、李宇振依上開合建契約移轉系爭土地與啟邑公司時，被告隱匿其已先將系爭房屋設定最高限額抵押權與陳立華、黃桂英、尚未塗銷最高限額抵押權之事實㈠被告於108年4月11日以啟邑公司名義向陳立華、黃桂英借款2
,000萬元，並將系爭房屋併同5、6樓房屋設定最高限額抵押權4,000萬元予陳立華、黃桂英以供擔保等情，業據陳立華證述明確（見他3181卷第369至371頁，訴1069卷第94至100頁），亦為被告所坦認，復有借款契約書暨陳立華簽發之支票及被告與啟邑公司共同簽發之本票1份（見他3181卷第183至193頁）、抵押權登記申請書（見他3181卷第197至203頁）、系爭房屋設定抵押之建物登記謄本1份（見他3181卷第233至243頁）在卷可考。
㈡李宇振證稱：移轉系爭土地與啟邑公司時，我不知被告已以
系爭房屋設定抵押權與陳立華、黃桂英，到108年9月5日上海銀行承辦人通知我已經代書塗銷土地抵押權登記，請我申請謄本確認，我去申請本案土地、系爭房屋謄本，才發現系爭房屋已被設定抵押權與我不認識的陳立華、黃桂英等語（見他3181第312頁，訴1069卷第181至182頁）。
㈢參以被告供稱：因當時我急需用錢，而向陳立華、黃桂英借
款，未事先告知李宇振將系爭房屋設定抵押權與陳立華、黃桂英，且李宇振移轉系爭土地時，李宇振亦不知悉系爭房屋已設定抵押權乙事等語（見他3181卷第310頁）。
㈣綜上，足認被告確實未告知李宇振已先以系爭房屋設定最高
限額抵押權與陳立華、黃桂英、尚未塗銷最高限額抵押權之事實。
三、被告隱匿系爭房屋設定最高限額抵押權與陳立華、黃桂英、尚未塗銷最高限額抵押權之事實，主觀上有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意：
㈠被告隱匿系爭房屋設定最高限額抵押權與陳立華、黃桂英、
尚未塗銷最高限額抵押權，為本案被告履行合建契約之重要交易資訊事項刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，可分下述二類：㈠、「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀上對價顯失均衡的契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，著重於行為人於締約過程中，有無以顯不相當之低廉標的物騙取被害人支付極高之對價或誘騙被害人就根本不存在之標的物締結契約並給付價金；㈡、「履約詐欺」，又可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，換言之，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實告知之義務，竟明知他人業陷於錯誤而刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處分行為，始克相當。又於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調查能力以決定之。申言之，倘屬交易上重要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要之點業陷於錯誤，有告知義務卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。經查：
⒈李宇振證稱：我沒有跟其他建商合建的經驗，建照下來時被
告沒有將我列為共同起造人，便私下以包含我權益及持分百分之百的建物（即系爭房屋）向陳立華、黃桂英貸款，明顯侵犯我的權益，又我曾要求被告開立面額9,600萬元本票給我做保證，就是要保證被告會塗銷本案土地設定給上海儲蓄銀行（下稱上海銀行）之抵押權登記，怕倘被告未塗銷抵押權登記，致本案土地被上海銀行拍賣等語（見訴1069卷第18
1、183、189至191頁），勾稽合建契約第13條第1項約定：「一、甲乙（分別按指：李宇振、啟邑公司）雙方協議共同為該合建契約書之共同起造人。」（見他3181卷第61頁），可知李宇振對於擔任房屋共同起造人，及房屋建造完成後，攸關房屋、土地會否遭啟邑公司私下處分或設定抵押權等事項甚為關切。
⒉卷附被告與李宇振於108年2月22日Line對話訊息內容（見訴1069卷第235至239頁）：
----------------------------------------------------
李宇振：Ken，我的地擔保設定塗銷了沒有，什麼時候可以
塗銷？被 告：整個跟你報告一下：全部面積386坪不含地下室，
車位7個，地上面積我們六五/三五分，所以我分約135坪，五F加六F約138坪我要補你三坪，車位對半分，所以你要補我半個車位，一F平面車位我地劃歸你的。
被 告：我五六F在分戶時會轉房貸會一起塗銷。
被 告：一至四F看你要怎麼登記我聽你指示。
被 告：預計下週稅籍會下來就可開始處理。
被 告：再二週就送水了。
李宇振：好的，半個車位該怎麼算給你？被 告：我現在在第一社服。
被 告：我還要補貼你三坪、所以你不用再給我。
被 告：我們下週找天聊聊，我當面跟你報告。
李宇振傳送OKAY！圖。
被告傳送感謝啊圖。
----------------------------------------------------⒊可知李宇振對於本案地、系爭土地、系爭房屋是否設定抵押
權、抵押權擔保債權金額多寡及債權償還情況甚為關切，核屬足以影響李宇振移轉系爭土地意願、價金如何找補、找補多寡之重要事項，自為本案被告履行合建契約之重要交易資訊事項無訛，又被告關於以系爭房屋為陳立華、黃桂英設定最高限額抵押權及清償債務狀況資訊，相對於並無合建經驗、對於被告已另以系爭房屋設定最高限額抵押權以借款情狀均不知情之李宇振，顯然處於優勢不對等之狀態，被告就此交易上之重要事項，依誠實信用原則，具有誠實報告之告知義務，使李宇振得以於履行合建契約、移轉系爭土地與啟邑公司、受移轉取得系爭房屋所有權之前，予以考量、評估，斟酌是否依照合建契約約定分得成數65％、35％履行，抑或另為估算後找補，再重新分配成數比例與否，是無論李宇振有無詢問，均屬於被告應告知事項。
㈡被告履行合建契約時，主觀上有意圖為自己不法所有之詐欺
取財之故意⒈陳立華證稱：我在資產管理公司工作，被告於108年4月間有
向我借款2千萬元，擔保品為系爭房屋及其上5、6樓房屋，被告當時有說他只能提供建物做抵押設定，我之前就此部分已有相關經驗，待向地政機關確認可行後，就同意借款給被告，後來是由啟赫公司的潘士正於108年7月12日隔天或隔幾天出面幫忙處理該筆債務；原本與潘士正約定，由潘士正幫被告清償該2千萬元，潘士正有先給付1千萬元，另1千萬元則是以簽發支票方式支付，但該支票要跳票前1個月，潘士正說自己也需要用錢，要求我歸還先前代償之1千萬元，並另外提供擔保向我借款100萬元，我就將該1千萬元退回給潘士正，即被告積欠之2千萬元仍沒有清償，後來是李宇振以和解協議書所載之1,865萬元為被告償還等語（見訴1069卷第95頁至第99頁）。
⒉參以潘士正證稱：我記得當時被告向我表示地主即李宇振找
不到土地權狀，導致被告無法辦理土地與房屋的交換及後續向銀行的貸款，週轉有困難，但我當時之資金調度也很吃緊，故無法幫忙被告，我認為被告應該有去外面借款，後來被告108年5月間說他要跳票了，我想說因為被告也是啟赫公司的股東，如果被告跳票，會影響我向銀行之申貸，我才為被告去清償積欠陳立華的債務，當時我先聯繫介紹向陳立華借款的蔡小姐，告知借款時所開立的支票（於108年6月間到期）先不要存進去，我先付利息，至108年7月間，我逼不得已調借1千萬元還陳立華，另以啟赫公司名義簽發1千萬元之支票，先換回即將於6月間到期、被告借款時簽發之支票，暫時解決被告之債務，但後來我資金有狀況，也向陳立華借款1,100萬元，陳立華則表示會找被告清償原本之2千萬元，所以等於我只欠陳立華100萬元，我有從陳立華處取回被告借款當時簽發之票據，並交還給被告，但我沒有跟被告說自己週轉有困難而向陳立華借款一事，我沒注意被告有以系爭房屋設定抵押權與陳立華之事等語（見訴1069卷第193至195、200至201頁）。
⒊嗣因被告未依約清償陳立華、黃桂英之債務，陳立華、黃桂
英於108年11月18日具狀向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請拍賣抵押物即系爭房屋，李宇振遂於108年12月31日與陳立華、黃桂英簽立和解協議書，由李宇振簽發支票，而於109年1月2日給付陳立華、黃桂英各932萬5,000元（共計1,865萬元）後，塗銷陳立華、黃桂英就系爭房屋之抵押權登記等情，有陳立華與黃桂英向士林地院聲請裁定拍賣抵押物之聲請狀1份（見他3181卷第249至255頁）、和解協議書1份暨支票2紙（見他3181卷第261至269頁）在卷可考。
⒋參以被告於106年11月15日以本案土地供擔保，以啟邑公司名
義向上海銀行貸款8千萬元，並設定最高限額抵押權9,600萬元，又108年6月19日李宇振將本案土地中之系爭土地所有權移轉與啟邑公司後，啟邑公司於108年7月22日以價值分別為5,820萬元、4,930萬元（共計價金1億750萬元）出售上開5樓、6樓房屋及系爭土地與啟赫公司，並於108年8月28日移轉登記至啟赫公司名下，啟赫公司乃向京城商業銀行（下稱京城銀行）貸款9,600萬元，並以5、6樓房屋及系爭土地設定最高限額抵押權9,120萬元、2,400萬元供擔保，再以所貸得款項清償本案土地向上海銀行貸款8千萬元，又於108年10月1日將5、6樓房屋及系爭土地移轉登記與京城銀行，後啟赫公司自第1期起即未依約繳納本息，經京城銀行聲請、士林地院於108年12月31日裁定拍賣5、6樓房屋及系爭土地，確定後經李宇振於109年10月6日以666萬元、568萬元、8,646萬元價格分別拍定5樓房屋、6樓房屋及系爭土地等情，有本案土地登記謄本、抵押權登記申請書、他項權利證明書、000地號土地謄本、上海銀行城中分行109年4月10日上城中字第1090000014號函暨檢附之授信申請書、授信核定通知書各1份（見他3181卷第35至43、105至127、163至167、171至
173、335至339頁）、房屋買賣契約書2份（見他8131卷第275至284頁）、京城銀行授信額度通知書、00000、4177建號建物謄本1份（見他8131卷第285至293頁）、臺灣士林地方法院108年度司拍字第468號裁定、確定證明書各1份（見本院卷一第421至425頁）、臺灣士林地方法院民事執行處通知2份（見本院卷一第427至434頁）、台灣金融資產服務股份有限公司拍定證明書、個人購屋貸款契約各1份（見本院卷一第439至453頁）、京城商業銀行111年4月28日（111）京城台北分字第045號函及附件各1份（見本院卷一第463至467頁）在卷可考，復為被告所均不否認（見他3181卷第424至425頁），堪信為真實。啟邑公司於108年7月22日既以共計價金1億750萬元出售上開5樓、6樓房屋及系爭土地與啟赫公司，且系爭土地嗣於109年10月6日以8,646萬元價格由李宇振拍定，系爭土地在李宇振於108年6月19日過戶登記至啟邑公司名下時，縱本案土地（包含系爭土地）尚設有擔保啟邑公司對上海商銀貸款8千萬元之最高限額抵押權，然斯時系爭土地實際市價應已逾所擔保之債務8千萬元，況被告、啟邑公司並未以出售5、6樓房屋及系爭土地取得啟赫公司買賣價金1億750萬元，或啟赫公司亦未以其向京城銀行貸款取得9,600萬元清償向上海銀行貸款8千萬元、塗銷本案土地抵押權登記所餘之1,600萬元，清償向陳立華、黃桂英之債務或塗銷系爭房屋之抵押權登記。
⒌綜上，可知被告雖曾商請潘士正為其清償積欠陳立華、黃桂
英之債務，然並未告知潘士正需處理系爭房屋設定最高限額抵押權之事，亦未確認潘士正之清償狀況及是否塗銷最高限額抵押權，被告知悉未全數清償積欠陳立華、黃桂英之債務，遭陳立華、黃桂英拍賣抵押物即系爭房屋高度可能性，猶基於意圖為自己不法所有之詐欺取財故意，於履行合建契約時，對於上開影響履約之重要事項刻意隱瞞、未積極為正確之告知或提供相關資料與李宇振，被告主觀上未告知之不作為程度顯然逾越交易上所得容認之限度，致李宇振陷於錯誤而依上開合建契約將系爭土地（即5、6樓房屋所座落上開土地相對應之應有部分）移轉登記與啟邑公司，被告主觀上確有不法所有意圖、詐欺取財之故意，客觀上亦有施用詐術之行為。況事後被告、啟邑公司未以出售5、6樓房屋及系爭土地取得啟赫公司之買賣價金1億750萬元，或指示啟赫公司以其向京城銀行貸款取得9,600萬元清償向上海銀行貸款8千萬元、塗銷本案土地抵押權登記所餘之1,600萬元，清償向陳立華、黃桂英之債務或塗銷系爭房屋之抵押權登記，益徵被告主觀上具有不法所有意圖、詐欺取財之故意。
四、被告、辯護人所辯不可採之理由㈠被告、辯護人固均辯稱：因李宇振無法提供上開土地權狀辦
理房屋移轉登記，致被告資金周轉困難，才以系爭房屋向陳立華、黃桂英抵押借款云云。然查，本案所應審就者在於被告於108年6月11日履行合建契約時，隱匿系爭房屋設定最高限額抵押權與陳立華、黃桂英、尚未塗銷最高限額抵押權之事（已如前述），陳立華、黃桂英借款及設定最高限額抵押權等之緣由，此與本案爭點沒有關聯，被告、辯護人據此否認本案被告有詐欺之故意云云，不足採信。
㈡辯護人又辯稱：借款後，啟邑公司即將債務轉由啟赫公司承
受，並透過潘士政還款，而取回開立與陳立華之支票2張，被告主觀上認定已清償向陳立華、黃桂英之借款，不知本案房屋尚未塗銷抵押權乙事云云。惟查，被告固曾商請潘士正為其清償積欠陳立華、黃桂英之債務，然未告知潘士正需處理系爭房屋設定最高限額抵押權之事，亦未確認潘士正清償債務狀況及有否塗銷最高限額抵押權之事（已如前述）；其次，自陳立華、潘士正上開證言可知，借款時被告開立與陳立華之支票2張係於108年7月間始取回，李宇振早於108年6月11日即已移轉系爭土地與被告，則108年6月11日雙方履行合建契約時，被告僅曾口頭上與潘士正協議由潘士正處理高達2千萬元之債務，且尚未取回上開支票2張，被告、辯護人主張被告主觀上認定已清償積欠陳立華等人之款項，顯乏實據，況且清償債務與抵押權有否塗銷登記為二事，縱有清償債務不必然表示即已塗銷抵押權登記，故被告、辯護人此部分主張，並不可採。
㈢至辯護人辯稱：李宇振移轉啟邑公司應分得之土地應有部分
，係基於合建契約，與其所稱被告提供不實資訊間無因果關係，訂定合建契約時被告無詐欺犯意，此為契約訂定後契約標的瑕疵問題，屬民事契約糾紛，又被告事後曾以所分得建物設定抵押權，以清償本案土地8千萬元債務，倘被告有何詐欺2千萬元意圖，為何還要清償土地抵押擔保借款之8千萬元云云。然查：
⒈本案係認定被告於履行合建契約時主觀上具有意圖為自己不
法所有、詐欺取財犯意（已如前述），又契約標的即系爭房屋設定最高限額抵押權之瑕疵，核屬被告履行合建契約之重要交易資訊事項，被告對於上開影響履約之重要事項刻意隱瞞、未積極為正確之告知或提供相關資料與李宇振，被告主觀上未告知之不作為程度顯然逾越交易上所得容認之限度，具有意圖為自己不法所有、詐欺取財故意，已非屬單純之民事契約糾紛。
⒉觀卷附北投區○○段○小段000地號土地登記第一類謄本（所有
權人全部）1紙（見他3181卷第171頁）、臺北市中山地政事務所異動索引表1紙（見他3181卷第231頁），上開000地號土地係於108年9月5日因清償積欠上海銀行之債務，而塗銷最高限額抵押權，換言之，於108年6月11日雙方履行合建契約（被告為不完全給付）後，始由啟赫公司以向京城銀行借貸款項清償積欠上海銀行之債務、塗銷最高限額抵押權，尚難據此即回推被告履行合建契約時無意圖為自己不法所有、詐欺得利之故意。被告、辯護人上開部分所辯，難以採憑。
五、綜上所述，被告前開所辯不足採信，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認被告就上開犯行無詐欺取財情事，僅為債務不履行之民事糾紛，固非無見。惟查：被告係於履行合建契約時主觀上具意圖為自己不法所有、詐欺取財故意，客觀上亦有施用詐術之行為（已如前述），原審認被告犯行不構成犯罪，容有誤會。檢察官以被告隱匿契約重要履約事項，持權利瑕疵之系爭房屋向李宇振詐取權利完整之系爭土地，使李宇振受有近2千萬元之損害，原審判決有所違誤等語，而提起上訴，為有理由，原判決此部分既有可議之處，自屬無可維持，應就關於黃啟恩詐欺取財李宇振部分撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知其商請潘士正清償積欠陳立華、黃桂英之2千萬元債務，然並未告知潘士正需處理本案房屋設定最高限額抵押權之事，亦未確認潘士正之清償狀況及是否塗銷最高限額抵押權，且倘未全數清償積欠陳立華、黃桂英之債務，存有陳立華、黃桂英拍賣抵押物即系爭房屋之高度蓋然性，猶基於意圖為自己不法所有、詐欺取財故意，向李宇振隱匿上情，使李宇振陷於錯誤，而依合建契約約定移轉系爭土地所有權與啟邑公司，李宇振事後另給付陳立華、黃桂英共計1,865萬元，始塗銷系爭房屋之最高限額抵押權登記，非但造成李宇振因此受有財產上之損害，更破壞社會交易秩序之信賴，所為實屬不該，併審酌被告犯後始終否認犯行，迄今未清償分文，並未實質降低李宇振損害，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所獲利益，及其自承五專畢業、靠友人妹妹資助生活、無須扶養之親屬（見本院卷一第316頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、關於犯罪所得之沒收、追徵，兼論第三人參與沒收程序：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外
之自然人，因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得者，亦同；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第2項第3款、第3項分別定有明文，且所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，同條第4項亦有明定。考其立法意旨及理由在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因，且於犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，第三人若非出於善意之情形，包括：因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得者，均得沒收之，以防止脫法並填補制裁漏洞。
㈡又財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終
結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序；參與人財產經認定不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項、第455條之26分別定有明文。本案被告詐欺取得之財物為系爭土地，然觀諸卷附土地登記申請書【所有權移轉登記】、土地增值稅繳款書、建築改良物所有權交換移轉契約書及建物標示附表、108年契稅繳款書各1份（見他3181卷第213至229頁），系爭土地於108年6月11日自李宇振名下移轉登記至第三人即參加人啟邑公司名下，而啟邑公司之負責人為被告，合於刑法第38條之1第2項第3款規定，訊據參與人啟邑公司代表人即被告於本院審理時否認有犯罪所得等語（見本院卷二第24至26頁），然按犯罪所得包含違法行為所得，其變得之物或財產上之利益，刑法第38條之1第4項定有明文。查系爭土地於108年8月28日以2,205萬8,311元移轉至啟赫公司名下，有土地登記申請書【所有權移轉登記】、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、108年契稅繳款書各1份（見本院卷一第369至377頁）在卷可考，啟邑公司取得變得之2,205萬8,311元，應依刑法第38條之1第2、3項規定，對啟邑公司宣告沒收及追徵。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告因個人資金融通之需求，基於詐欺之犯
意，於108年4月11日，未經李宇振之授權或同意，逕行將上開應分予李宇振之系爭房屋設定抵押權予陳立華、黃桂英，且於借款契約書中佯以「所提供之擔保物，完全為合法所有，並無法定抵押權或長期押租或一般租賃權或任何足以妨害抵押權行使、減損抵押權價值之權利存在」云云，使陳立華、黃桂英誤信系爭房屋為啟邑公司單獨所有，且無其他減損抵押權價值之權利存在，以此方式順利借得2,000萬元之款項。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
㈡公訴意旨認被告涉有此部分詐欺取財罪嫌，無非以上開證據
等為其主要論據。訊據被告堅詞否認此部分有何詐欺取財犯行。
㈢經查，觀諸卷附土地登記申請書、系爭房屋建物謄本各1份（
見他3181卷第197至203、235至243頁），系爭房屋於108年4月12日設定最高限額抵押權與陳立華、黃桂英時，所有權屬第一次登記之啟邑公司，且未另設定抵押權、長期押租、租賃權、任何足以妨害抵押權行使、減損抵押權價值之權利，則被告與陳立華、黃桂英之借款契約書記載「所提供之擔保物，完全為合法所有，並無法定抵押權或長期押租或一般租賃權或任何足以妨害抵押權行使、減損抵押權價值之權利存在」，與系爭房屋設定最高限額抵押權時之權利狀況相符，被告並無對陳立華、黃桂英施用詐術可言，依檢察官所舉各項事證，尚不能證明被告此部分所為該當於刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行，與前述認定有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：李宇振與啟邑公司於106年6月間，已將本案土地信託登記予兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行），然被告為牟取本案土地之財產利益，竟基於偽造印文、行使偽造私文書、詐欺及使公務員登載不實之犯意，先於106年11月9日，要求李宇振就本案土地與兆豐銀行終止信託契約，並辦理塗銷信託登記，再佯稱須取得李宇振之印鑑證明以辦理節稅云云，致李宇振交付其印鑑證明，嗣被告於106年11月14日未經李宇振之授權或同意，即持李宇振之印章，逕自在「臺北市○○區○○段0○段000地號」之土地、建物改良物抵押權設定契約書「訂定契約義務人」之欄位、抵押權設定契約書其他約定事項右下方「簽章」之欄位，盜蓋李宇振之印文，佯以李宇振同意提供上開合建土地供啟邑公司設定抵押權之意思，再持之向上海銀行詐貸8千萬元（最高限額抵押權金額為9,600萬元），並於翌（15）日，持該偽造土地、建物改良物抵押權設定契約書至臺北市中山地政事務所行使之，使承辦地政業務之公務人員將此不實設定事項登載在地籍登記，並核發他項權利證明書，足以損害於李宇振及地政機關掌管地籍資料管理之正確性。因認被告涉犯刑法第217條偽造印章、第216條、第210條之行使偽造私文書、第214條之使公務員登載不實、第339條第1項之詐欺取財等罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴或被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例意旨足資參照）。
參、公訴意旨認被告涉有行使偽造私文書等罪嫌，無非係以李宇振於偵訊時之證述、證人即上海銀行經理葉立天（下逕稱姓名）、陳立華於偵訊時之證述、合建契約書、兆豐銀行信託結算及報告書、抵押權設定契約書、本案土地之登記謄本及他項權利證明書等，為其主要論據。
肆、訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：我與李宇振之前係好朋友，李宇振也會去工地現場看，關於解除信託及向上海商銀貸款的事情李宇振都知道，我沒有偽造文書，亦無詐騙李宇振等語。
伍、經查：
一、被告與李宇振於106年6月12日與兆豐銀行簽立信託契約，將本案土地信託登記予兆豐銀行，於106年11月9日終止信託關係，並於同年月14日塗銷信託登記有兆豐銀行信託契約書、信託財產塗銷指示暨信託終止協議書各1份（見他3181卷第145至157頁）在卷可參；被告另於106年11月間以本案土地供擔保，向上海銀行貸款8千萬元，並設定最高限額抵押權9,600萬元等情（業經認定如前）。
二、李宇振應知悉被告以本案土地為擔保，向上海銀行設定最高限額抵押權以借款8千萬元之事實：
㈠觀諸卷附李宇振與被告之LINE對話紀錄1份（見他3181卷第47
1至474頁），李宇振於108年7月11日傳送「……我擬了協議書內容如下，若同意下列內容請如擬立據並用印。有何疑問請即早告知。台北市○○區○○段○○段0000地號地主李宇振（甲方），與啟邑建設負責人黃啟恩（乙方），由甲方提供土地與乙方合建分屋。基於雙方互信原則，甲方於民國106年11月同意提供合建土地為擔保，予乙方向上海商銀設定抵押權……」之訊息予被告，足徵告李宇振對於被告以本案土地為擔保並向上海銀行抵押借款一事，非全無獲悉。
㈡被告以本案土地向上海銀行設定抵押借款時，李宇振另出具
切結書1份，其上載明「立書人即擔保物提供人李宇振（以下稱本人）為擔保啟邑建設股份有限公司（以下稱債務人）對貴行所負債務之清償，經將所有土地（詳如標示），提供予貴行設定抵押權登記在案，立書人同意拋棄民法第881條之7之規定請求確定原債權之權利……」等語，且李宇振在該切結書之立書人（即擔保物提供人）欄位簽名及蓋印（見訴1069卷第131至132頁），經本院依李宇振提供之該時期向各單位辦理之印鑑資料、原審審理中李宇振在空白紙上簽寫名字（見訴1069卷第203頁）等送法務部調查局鑑定，結果為：上開筆跡筆畫特徵相似，研判有可能為同一人所為，有該局111年1月24日調科貳字第11003397840號函暨其附件鑑定書等資料1份（見本院卷一第221至227頁）在卷可參，足認李宇振親簽上開切結書，而對於被告以本案土地向上海銀行設定抵押權以借款一事有所知悉。
㈢至被告雖曾以LINE向李宇振表示「你完全沒簽什麼ㄚ」（見訴
1069卷第155頁），然依被告與李宇振LINE完整對話文義，係李宇振先詢問被告「我爸在問我有沒有當連帶保證人（他氣還沒消）」，被告始回以「沒有」、「完全沒有」、「你完全沒簽什麼ㄚ」等語（見訴1069卷第155頁），換言之，被告表示李宇振並未簽署擔任連帶保證人之任何文件，此與上海銀行所提出之授信批覆決議「其他申請條件欄」所載「地主李宇振僅提供擔保，免任保證人」之情相符（見他3181卷第389頁），故告訴代理人於原審主張李宇振未簽署與上海銀行有關之任何抵押文件云云，自非可採。
㈣李宇振雖否認辦理上海銀行抵押權登記申請書上之印章非其
所有及蓋印，惟依李宇振與被告所簽立之合建契約第9條約定「一、本合建契約訂定之同時，甲方（即李宇振）委託乙方（即啟邑公司）指定之地政士代刻便章乙枚，全權委託乙方指定之地政士辦理信託移轉、土地鑑界、建物滅失、該工程土地使用權同意書用印、土地合併書類用印、地目變更、申請建築執照及變更設計、領取使用執照及向地政機關申請辦理產權轉移、稅捐申報、房屋設籍及建物共同使用部份協議等有關手續，直到該工程全部完成，辦理地政機關相關登記之期間……」（見他3181卷第55頁），換言之，李宇振確有授權被告得刻用其個人之便章使用甚明。又上開約定雖未提及被告得將代刻之印章蓋用於本案土地設定抵押之用途，然依該約定之文意「直到該工程全部完成，辦理地政機關相關登記」，可認被告在上開房屋完工前，於辦理地政機關相關登記時，均得使用該代刻之便章，李宇振既已知悉要將本案土地充作擔保向上海銀行貸款之事，且親簽上開切結書，當不得謂被告有何偽造印章、行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺取財等犯行。
三、被告雖未依合建契約第13條約定將李宇振與啟邑公司列為共同起造人，然不能據此逕謂被告自始即有詐欺李宇振之故意。經查，潘士正證稱：啟邑公司是建設公司，啟赫公司則是營造公司，被告為啟赫公司之股東，本案房屋係啟赫公司所興建，以合建實務而言，地主跟建商擔任共同起造人很麻煩，因為在房屋興建過程中，若地主亦擔任共同起造人，有很多執行事項及相關文件要找地主簽名用印，在實際執行上有困難，大部分都會把制式契約所載的「地主與建商擔任共同起造人」之約定改掉，現在很多都是信託給銀行去辦理等語（見訴1069卷第193、196、200頁），堪認地主與建商共同擔任起造人之情形並非常見，是被告雖有未依約將李宇振列為共同起造人之情，仍難認逕認被告自始即有訛詐李宇振之舉。
四、綜上所述，此部分依公訴人所提出之事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而有合理懷疑之存在，致使本院無從形成被告有罪之確信，此外，復無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指此部分犯行，依上開說明，此部分自應為被告無罪之諭知。
陸、上訴駁回之理由
一、原審同此認定，以被告此部分犯罪不能證明，諭知被告無罪之判決，核無不合。
二、檢察官上訴意旨略以：原審未將上開切結書之簽名筆跡囑託專業機關進行鑑定，逕自認定屬李宇振之簽名，未臻妥適，且被告向上海銀行貸得鉅額款項後，係供其私人資金周轉使用，與合建契約並無關聯，亦非李宇振授權被告用印之權限範圍。原審未察，遽為被告此部分無罪之判決，實有違誤。
三、經查：上開切結書為李宇振所親簽，且李宇振已知悉要將本案土地充作擔保向上海銀行貸款之事等情，業經認定如前，從而，本案此部分依公訴人所提事證，尚不足使所指被告有何此部分詐欺取財、行使偽造私文書等犯行達於無所懷疑而得確信為真實之程度，自不得以該等罪名相繩。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊廷提起公訴、上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟檢察官如就本判決無罪部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 袁譽和中 華 民 國 111 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。