臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2731號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 董沛權選任辯護人 陳達德律師上 訴 人即 被 告 鄭汝棋選任辯護人 王怡茜律師
李岳霖律師上 訴 人即 被 告 張凱傑選任辯護人 林尚瑜律師被 告 李睿成上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第84號、108年度訴字第143號，中華民國110年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵緝字第1045號、106年度偵字第21135號，及追加起訴案號：107年度偵緝字第2217號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於董沛權、鄭汝棋、張凱傑有罪部分之刑（含定應執行刑）及董沛權之沒收部分，均撤銷。
董沛權處如附表一編號一至三本院判決欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年柒月。緩刑肆年。
鄭汝棋處如附表一編號一至三本院判決欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年伍月。緩刑參年。
張凱傑處如附表一編號一、三本院判決欄所示之刑。應執行有期徒刑捌月。緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍
一、按上訴得對於判決之一部為之，且得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。原審判決後，檢察官及被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑於本院審理時所明示之上訴範圍如下（見本院卷第499至500頁）：
㈠上訴人即被告董沛權及其辯護人明示僅對於原判決附表一編
號一、二、三之科刑及沒收部分上訴，並撤回對於該附表編號犯罪事實、罪名部分之上訴；㈡上訴人即被告鄭汝棋及其辯護人明示僅對於原判決附表一編
號一、二、三之科刑部分上訴，並撤回對於該附表編號犯罪事實、罪名部分之上訴；㈢上訴人即被告張凱傑及其辯護人明示僅對於原判決附表一編
號一、三之科刑部分上訴，並撤回對於該附表編號犯罪事實、罪名部分之上訴；㈣檢察官對於被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑被訴詐欺被害人莊
佳玲、李佳懷無罪（即原判決附表二編號一、二），及被告李睿成無罪部分（即原判決附表一編號一、二、三，附表二編號一、二）提起上訴。但就被告張凱傑被訴詐欺吳綵玲無罪部分（即原判決附表一編號二被害人吳綵玲部分〈吳易鳳部分本即非起訴範圍及效力所及〉）則未上訴。
二、承上，本院審理之範圍如下：㈠就被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑經原審判決有罪部分（即被
告董沛權、鄭汝棋、張凱傑詐欺原判決附表一編號一、三之被害人陳美玲、尹婉君，及被告董沛權、鄭汝棋詐欺原判決附表一編號二之吳綵玲與吳易鳳部分），以第一審判決認定之犯罪事實及罪名為基礎，僅就關於被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑之科刑部分及被告董沛權之沒收部分為審理，未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名等其餘部分，非本院審判範圍。
㈡原判決無罪部分，僅就檢察官前開上訴部分審理。至於被告
張凱傑被訴詐欺附表一編號二吳綵玲部分（本院按：起訴事實未載吳易鳳，且既原判決諭知無罪，即無起訴效力所及之情形），因與其他已經上訴部分並無審理不可分之關係，即非本院審判範圍。
貳、有罪部分（限於科刑、沒收）之本院判斷
一、被告張凱傑適用刑法第59條酌減其刑按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。且以虛構投資名目詐騙他人而共同犯詐欺罪者，成員中各人角色地位有別，有屬於統籌主導及決策者，亦有曾經同為投資人，之後進而加入從事較低階接受指揮處理助理性質之事務型工作者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，但法定本刑卻同為1年以上、7年以下之有期徒刑，不可謂之不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使罪刑相當。經查，被告張凱傑於調查員詢問時供承退伍後透過朋友介紹而認識董沛權、鄭汝棋，他們表示是在遠東風險投資公司任職，負責與馬來西亞總公司聯繫，規劃招攬客戶投資在馬來西亞興建渡假村，其幫他們處理收款、帶團、介紹客戶、跑腿等各種雜務等語（他字卷第35至39頁），與證人即同案被告李睿成於調查員詢問時所述大致相符（他字卷第42至46頁），無證據證明被告張凱傑為計劃之主導者，其僅接受指派分擔事務性工作，就本案亦無明確證據證明其有從中獲利，且考量其自述於民國99年間退伍，於本案行為時尚未年滿30歲，進入社會就業不久，工作經歷不豐，依卷附本院被告之前案紀錄表，無犯罪之前科紀錄，綜合上情，就本案犯罪一切情狀予以全盤考量後，認倘科處刑法第339條之4第1項第2款之法定最低本刑（即有期徒刑1年），仍不免過苛而認有情輕法重，爰就所犯2次犯行均依刑法第59條規定酌減其刑。至於被告鄭汝棋及其辯護人雖亦請求審酌適用刑法第59條酌減其刑，但本院考量其於本案中與被告董沛權均屬計畫之主持階層，參與及危害程度與同案被告張凱傑不同，依其犯罪情狀，於刑法第339條之4第1項第2款之法定刑範圍內可妥適量刑，並無縱科以最低本刑猶嫌過重之情事，因認與被告董沛權均無刑法第59條之適用，至於其等與被害人已和解之情，於審酌具體宣告刑及考量是否予以緩刑時再併予審酌（詳後述）。
二、原判決依據其所認定被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑以不實之馬來西亞陽光珊瑚海上渡假村投資案（原判決簡稱為投資案Ａ）招攬他人出資，附表一之被害人因而陷於錯誤交付財物之犯罪事實，認被告董沛權、鄭汝棋就附表一編號一、二、三；被告張凱傑就附表一編號一、三，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，並就被告董沛權之犯罪所得諭知沒收及追徵，固非無見，惟法院於量刑時，應兼衡有利與不利行為人之各種情狀，而為決定，且判斷行為人之責任，應具體審酌其客觀危害及主觀惡性之程度。本案經整體考量被告張凱傑之犯罪情狀，認應就其所犯二次加重詐欺取財罪均適用刑法第59條酌減其刑，此外，被告董沛權、鄭汝棋上訴後，於本院審理時，於訴訟外與被害人陳美玲、吳綵玲與吳易鳳、尹婉君成立和解（本院卷第329至336頁），被告張凱傑與被害人陳美玲、尹婉君成立和解（本院卷第235至239頁），有關犯後態度之科刑基礎與原審不同，原審未及審酌上情所為科刑之諭知，即有未妥，被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑上訴主張原審量刑有誤而過重等語，非無理由，應由本院將原判決關於其等刑之部分及定應執行刑均撤銷改判（被告董沛權之沒收部分另見後述）。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑以如原判決犯罪事實所認定之分工方式為本件犯行，其中被告董沛權、鄭汝棋居於上位主持、決策階層，被告張凱傑則居於聽從指示，處理收款、宣傳招攬投資人等事務性工作之次要性角色，參與程度較輕，但其等所為，造成被害人之財產法益受損，危及金融交易秩序，所為可議，考量其等犯罪之動機、手段、目的、被害人所受損害及犯後於本院審理時均坦承犯行之態度，且被告董沛權、鄭汝棋上訴後於本院審理時，於訴訟外與被害人陳美玲、吳綵玲與吳易鳳、尹婉君成立和解，被告張凱傑與被害人陳美玲、尹婉君成立和解，有和解書（本院卷第329至336頁、第235至239頁）及被告董沛權、鄭汝棋提出和解後依約分期給付給被害人陳美玲、吳易鳳之匯款憑證（本院卷第441至449頁，第547頁、第549頁）及成立和解前付款給陳美玲之匯款憑證（本院卷第555至565頁）在卷可憑，兼衡被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑各自於本院審理時所述之智識程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第542頁）及均無犯罪紀錄之前科素行等一切情狀，分別處如附表一各該編號本院判決欄所示之刑。另審酌被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑所為上揭犯行手法類似、時間相近，且所侵害法益之同質性高，為財產法益，非屬不可替代、不可回復之個人法益等情狀，復就其所犯之罪整體評價應受非難及矯治之程度，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，暨前述各罪定應執行刑之外部界限，就被告董沛權所犯加重詐欺取財罪，共三罪，定其應執行刑為有期徒刑一年七月；被告被告鄭汝棋所犯加重詐欺取財罪，共三罪，定其應執行刑為有期徒刑一年五月；被告張凱傑所犯加重詐欺取財罪，共二罪，定其應執行刑為有期徒刑八月。
四、按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。本案依據被害人陳美玲、吳綵玲、尹婉君所述，款項係透過張凱傑轉交或匯款至被告董沛權之帳戶，故並無證據證明被告鄭汝棋、張凱傑獲有可管領處分之報酬。又本案依據原判決所認定之犯罪事實尚有身分不詳自稱「韓新元」之成年男子共犯本案，且被告董沛權、鄭汝棋均稱投資案Ａ是「韓新元」實際主導來臺灣招募投資之開發案，投資人之出資款均由馬來西亞的人收走等語（107年度偵緝字第2217號卷第40至41頁，原審訴143卷一第134至135頁；106年度偵緝字第1045號卷第32頁反面至33頁反面，原審訴84卷一第35頁），此外，被害人陳美玲、吳綵玲、尹婉君及同案被告張凱傑均證稱：前往馬來西亞考察時，當地負責人韓總、助理、設計師出面接待，說明渡假村規劃狀況等語（他字卷第18頁、第21頁、第52頁，原審訴84卷三第134至135頁）），證人李佳懷於原審審理時證稱：其與「韓總」說好該次拍攝影片之勞務報酬1,000美金轉成投資等語（原審訴84卷三第46至48頁、第54頁），證人即同案被告李睿成於原審時證稱：董沛權、鄭汝棋某次來台中時邀約我聚餐，「韓新元」也在場，討論到投資案的內容，「韓新元」只有用口頭方式介紹渡假村開發案，我當場決定投資最低金額1,000元美金等語（原審訴84卷三第121頁），被告董沛權所言「韓新元」主導，款項流入馬來西亞公司等節並非無據，難認被害人陳美玲、吳綵玲及吳易鳳、尹婉君交付之款項全數均由被告董沛權最終保有管領處分，即無從將上開被害人全數受騙款項盡皆認為係被告董沛權之犯罪所得。被告董沛權為主持計畫之一員，理應有其內部分配獲利報酬，又因馬來西亞「韓新元」方面非僅一人參與，從而被告董沛權之實際獲利雖然不明，但以估算方式粗估其內部獲分配報酬應低於二分之一，審之被告董沛權已經與被害人陳美玲、吳綵玲與吳易鳳、尹婉君成立和解，有和解書在卷可憑（本院卷第329至336頁），和解總金額達150萬6,000元，加計前已匯款給陳美玲之部分（見本院卷第555至565頁匯款憑證），堪認與被告董沛權可支配之犯罪所得相當，倘再行諭知沒收此部分之犯罪所得，形同被告董沛權於履行和解契約之外，遭重複剝奪財產，而屬過苛，故依刑法第38條之2第2項之規定，就其犯罪所得不諭知沒收及追徵，而由被告董沛權依和解契約之內容履行償還。原審既認定「韓新元」亦為共同正犯，但未審酌本案共同正犯成員內部間應有分配比例，認為全數款項均由被告董沛權最終獲取，且未及審酌上訴後被告董沛權已與被害人和解之情，而對被告董沛權諭知沒收及追徵其犯罪所得，即有未妥，被告董沛權上訴以其已與被害人和解，目前分期履行中，並提出部分分期給付資料，原審諭知沒收時未及審酌此情等節，非無理由，應由本院將於判決關於被告董沛權之沒收（含追徵）部分撤銷，且不諭知此部分犯罪所得之沒收與追徵。
五、緩刑之宣告按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將執行刑罰之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。查被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告三人各自之前案紀錄表附卷可佐，犯後於本院審理時坦承犯行，並與被害人達成和解，已如前述。本件係被告三人初犯詐欺之財產性犯罪，本院審酌上情，認被告三人經此刑之宣告後，應能知所警惕，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告董沛權併宣告緩刑4年，被告鄭汝棋緩刑3年，被告張凱傑緩刑2年。
參、無罪部分及駁回上訴之說明
一、公訴意旨略以：㈠被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑、李睿成意圖為自己不法所有而基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，以投資案Ａ為幌，分別向附表二編號一、二之被害人莊佳玲、李佳懷施以詐術，被害人等因此陷於錯誤，分別交付美金1,000元、新臺幣34,000元，因認被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑、李睿成涉刑法第339條之4之三人以上共同詐欺取財罪嫌云云。㈡被告李睿成就附表一編號一、二、三之被害人陳美玲、吳綵玲、尹婉君受詐欺取財部分，與同案被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑意圖為自己不法所有而基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，以參與投資案Ａ為幌，向被害人陳美玲、吳綵玲、尹婉君詐取財物，因認被告李睿成就附表一編號一、二、三部分，涉犯刑法第339條之4之三人以上共同詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑、李睿成就附表二編號一、二莊佳玲、李佳懷被害部分，被告李睿成就附表一編號一至三之陳美玲、吳綵玲、尹婉君被害部分，涉有刑法第339條之4之三人以上共同詐欺取財罪嫌，係以被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑、李睿成之供述、證人即被害人陳美玲、吳綵玲、尹婉君、莊佳玲、李佳懷之證述，前揭李佳懷所拍攝之影片、馬來西亞投資考察團行程表、環球投資者俱樂部投資平台（下稱平台Ｇ）、馬來西亞環球國風投資有限公司（下稱GNHM公司）、渡假村Ｘ等資訊文宣、公司架構、靜態／動態投資者收入計算等制度文宣、新光銀行匯款申請書等，為其主要論據。訊據被告李睿成否認詐欺犯行，辯稱：我也是因為參與投資才認識其他被害人，加入的投資人都會靠拉下線會員加入而賺取傭金，我介紹過一位朋友，但並非本案的被害人，也沒有因為本案從中獲取薪資、紅利、獎金等利益等語，被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑辯稱：被害人莊佳玲實際上沒有出資，名義上出資1,000美元是鄭汝棋的；被害人李佳懷則是因拍攝目的而隨同前往馬來西亞考察，嗣因自行與「韓新元」面談投資之事而參與投資，並非由被告等四人招攬等語。
四、經查：㈠附表二編號一部分，證人莊佳玲於原審審理中證稱：我於99
年間就認識董沛權、鄭汝棋夫妻，他們在臺中經營糕點店，於103年7月間他們在忠孝東路ATT後面巷子裡的咖啡廳邀我並介紹投資案Ａ制度，最低只須投資300美元，於6個月後可取回1.5倍以上的靜態獎金，還有介紹人進來的動態獎金，該月加入的創始會員有優惠專案，及渡假村Ｘ地點好、無颱風、四季都適合渡假，有請設計師以專利技術建築，一定租得出去，老闆是董沛權學生、在馬來西亞政商關係良好；鄭汝棋說要幫我用1,000美元入場，我只要後續約人出來就好，依該方案我應可提升至銀級會員。我於103年7月間陸續約出來陳美玲、林錫榮、吳綵玲，都是約在咖啡廳談，拉陳美玲時董沛權、鄭汝棋都在，拉林錫榮時鄭汝棋在，拉吳綵玲時董沛權、鄭汝棋都有去她姪女（吳易鳳）開的餃子店裡說明；我看過手繪的上下線關係圖，陳美玲、林錫榮是我的下線，吳綵玲是林錫榮的下線，就他們的投資額共計新臺幣300多萬元，我應該都有獎金；他們投資後，董沛權單方面更改制度，說他理解的與馬來西亞的解釋不同、講錯了，獎金因此而降低，但不管是哪一種計算方式的獎金，實際上我都沒有拿到，只有我小孩上大學要繳學費時，向鄭汝棋要求先給獎金，她卻說了一些很傷人的話，然後匯款新臺幣3萬元給我，除此之外就沒有了。過程中我有拿到公司架構、靜態與動態投資者收入計算表格等文宣，有進場的人都有拿到，這些也是鄭汝棋幫我們上課時使用的教材，我、林錫榮、李睿成、張凱傑、陳曉億都有上過課。103年9月3日我跟女兒有去馬來西亞，有看到一個自稱「韓新元」的人，他說是渡假村Ｘ負責人，渡假村由他與其他集團聯合開發，紙面上我投資1,000美元，實際上沒有拿錢出來，且這筆錢我本來就不用還鄭汝棋，她還欠我獎金等語（原審訴84卷二第56至68頁，卷四第13至21頁），與被告鄭汝棋、董沛權所述大致相符。被害人莊佳玲固係經由被告董沛權、鄭汝棋取得投資案Ａ之各類文宣，進而遊說被害人吳綵玲、案外人林錫榮參與，然被告李睿成、張凱傑並未對莊佳玲有具體招攬入會、收取款項之舉，已難認其二人此部分有何犯詐欺罪之嫌，且被害人莊佳玲所謂1,000美元之入會款，係由被告鄭汝棋支付，既未交付現金，亦未負擔債務，不存在陷於錯誤因而交付財物之事實，況莊佳玲尚有遊說招攬下線會員甚至獲取報酬之舉，縱未認與被告鄭汝棋、董沛權主觀上具犯意聯絡，而認僅係一不知情受利用之犯罪工具，其地位仍與純粹受詐騙致財產法益受損之被害人有別，從而自難認被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑、李睿成就此部分有何三人以上共同詐欺取財犯行。
㈡附表二編號二部分，證人李佳懷於原審審理中證稱：我於100
年間因參與藝文活動結識董沛權、鄭汝棋，嗣於101至105年間經營影像工作室，鄭汝棋介紹這個拍攝案給我，在敦化路某飯店接待廳與馬來西亞某公司「韓總」面談，由「韓總」以中文向我說明跟團拍攝的內容，含考察完工渡假村、介紹渡假村建築預定地、救濟當地難民活動等，並拿投資案Ａ相關文宣資料給我看。我於103年9月間前往馬來西亞，拍攝如勘驗擷取畫面之影像，其中有關張凱傑、張凱叡、李睿成、陳曉億、尹婉君（「豆豆」）的經驗分享，以及「仙本那．沙巴．馬來西亞」、「浪漫島渡假村預定地」等段落，都是在馬來西亞拍攝，分別在某渡假村做水底攝影，在渡假村Ｘ預定地、飯店室內、無國界難民收容所拍攝，3Ｄ模擬圖是「Michael」提供，GNHM公司部分由「韓總」或「Michael」提供，一小部分畫面是回臺灣後在美術館前拍攝，馬來西亞的畫面採紀錄片形式，我沒有給腳本。該次行程出發前，董沛權、鄭汝棋才介紹張凱傑、李睿成給我認識，他們幫忙扛攝影器材，行程中我需要如器材、下水、清場等，也都是透過他們轉達給董沛權、鄭汝棋。拍攝前揭影片時，我聽到董沛權、鄭汝棋說馬來西亞渡假屋投資案最低門檻300美元、最高10萬美元，依投資額分為銅、銀、金等級別，靜態獎金是指遠東公司依分紅公式給投資人的獎金，公司若賺錢投資人還可以分紅12至36％，累積分紅可以兌換渡假屋，投資金額是以與美元同比值之環球幣計，即遠東公司網站之虛擬貨幣，投資後在網站上註冊即成為會員，有看到舉辦說明會及交付考察行程表，「Michael」有提供自己的作品，並向投資人說明渡假村的建築預定地點及設計理念等語（原審訴84卷三第45至57頁），並有其與林錫榮提供之前揭攝影檔案可稽，另並證稱：我因鄭汝棋介紹與「韓總」談至馬來西亞拍攝影片，一開始因為我也還不確定所以報酬沒約定好，後來約定我不用負擔機票食宿，租器材的費用新臺幣5萬元去之前就拿了，至於報酬是說好去馬來西亞後，再由「韓總」支付，後來我與「韓總」說好該次勞務報酬1,000美金轉成投資，之後渡假村興建過程還會再讓我去拍攝，我確定這1,000美元我既沒收到過，也沒交出去過，之前於調詢筆錄說我去馬來西亞前交現金新臺幣3萬4,000元給鄭汝棋的部分是不正確的等語（見原審訴84卷一第138至139頁、第142頁，原審訴84卷三第46至48頁、第54頁）。是以被害人李佳懷固於103年9月間為拍攝目的，與「韓新元」、被告四人及莊佳玲、陳美玲、林錫榮、吳綵玲、尹婉君等人同赴馬來西亞參與考察，嗣參與投資案Ａ、成為平台Ｇ會員，惟其未經被告四人招攬，而係因與「韓新元」面談而一時起意約定將拍攝報酬轉作投資，亦無證據證明被告四人分得利益，自難認被告四人就此部分有何三人以上共同詐欺取財犯行。
㈢被告李睿成就附表一編號一至三部分，自被害人陳美玲、吳
綵玲、尹婉君遭詐欺取財之整體情節以觀，未見其有何參與共同犯罪之情事，敘述如下：⒈附表一編號一部分，證人陳美玲證稱：我交付投資款之前，
李睿成沒有向我介紹或講解過制度等語（原審訴84卷四第26頁）；至其證稱所認知之被告李睿成參與狀況，係在其於103年7月29日至8月1日交付投資款予被告張凱傑、董沛權後，見被告李睿成代查詢平台Ｇ帳戶狀態、與被告張凱傑同赴其歌唱班說明投資案Ａ內容，及為被告董沛權、鄭汝棋出面應對其欲追究投資案Ａ責任各節，有其調詢及原審審理中證述可稽（見他卷第18頁，原審訴84卷三第81至82頁，卷四第26頁），亦已是在同案被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑收取款項完成犯罪之後，是積極證據不足以證明於被害人陳美玲交付財物前，被告李睿成有何共同參與施用詐術之情事，亦無證據證明其因被害人陳美玲之投資而獲取報酬、佣金，即難認被告李睿成與被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑等人間就附表一編號一部分存在共同之犯意聯絡與行為分擔。
⒉附表一編號二部分，證人吳綵玲證稱：我於（經吳易鳳103年
7月30、31日匯款）交付投資款前只認識董沛權、鄭汝棋，是（同年9月間）去馬來西亞實地考察後，才看過張凱傑、李睿成等語（原審訴84卷二第284至285頁）；證人吳易鳳證稱：我於投資過程中，從頭到尾都沒有接觸過張凱傑、李睿成等語（原審訴84卷四第178頁），可見被告李睿成並未向被害人吳綵玲施以詐術或因其交付財物而獲分配利益，縱其於事成後續有推廣投資案Ａ之協助或說明行為，難認於被害人吳綵玲受詐騙一事，與同案被告董沛權、鄭汝棋等人間存在何等犯意聯絡與行為分擔。
⒊附表一編號三部分，證人尹婉君證稱：我是因友人陳曉億介
紹而參與投資案Ａ，我的上線應該是陳曉億，投資款應該是由曾經向我借過錢的李睿成交出去，但我不確定，此外我無法回想李睿成在這個投資案中還有什麼角色，103年9月間赴馬來西亞（即前述第2次考察）我有去，李睿成、張凱傑也有去，當時有拍攝影片，我是影片中的「豆豆」，我沒有取得報酬，也沒有幫董沛權、鄭汝棋做什麼事等語（原審訴84卷四第252至255頁），參以該投資款之交付途徑，另據被告張凱傑供稱：尹婉君是我介紹的，投資款直接交給公司等語（原審訴84卷一第35頁反面），被告李睿成有無經手被害人尹婉君之出資款乙節，並非無疑，且亦非負責招攬尹婉君加入而為其上線，無證據證明被告李睿成因尹婉君投資而獲有任何報酬利益，尚難認被告李睿成與同案被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑間就此部分有何犯意聯絡與行為分擔。
五、綜上所述，檢察官認被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑、李睿成就附表二之莊佳玲、李佳懷被害部分，被告李睿成就附表一之陳美玲、吳綵玲、尹婉君被害部分，涉有刑法第339條之4之三人以上共同詐欺取財犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，復無其他積極證據足證被告等此部分之犯罪，依首開說明，應就此部分為被告等無罪之諭知。
六、駁回上訴之說明㈠原審經審理後，認依檢察官所提卷內證據資料，此部分不能
證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無不合。㈡檢察官上訴意旨略以：
⒈原審既已認定被害人莊佳玲業經被告等遊說並取得虛假之
投資案A各類文宣，還進而遊說其他人（吳綵玲、林錫榮）參與投資，甚以佣金名目領受3萬元等，被告等既已著手施用詐術，促成莊佳玲遊說更多人加入投資騙局，縱使莊佳玲自身並未交付財物，應論以詐欺未遂罪，甚至就莊佳玲遊說林錫榮加入投資乙節若屬實，亦屬被告等「以詐術使人將...第三人之物交付者」而對林錫榮構成詐欺既遂罪（此處莊佳玲屬不知情之間接正犯）。同理，原審既已認定被害人李佳懷於103年9月間與被告4人、「韓新元」及莊佳玲等受邀投資人同赴馬來西亞，進行被告等特地安排之「假考察」，嗣參與虛假之投資案A，且成為所謂之平台G會員，依被害人李佳懷審判中證稱：我因鄭汝棋介紹與「韓總」談至馬來西亞拍攝影片...後來我與「韓總」說好該次勞務報酬1,000美金轉成投資，之後渡假村興建過程還會再讓我去拍攝，我確定這1,000美元我既沒收到過，也沒交出去過等語，由此可知，被害人李佳懷係因被告鄭汝棋安排，始能至馬來西亞拍攝本案之廣告宣傳片，其攝影勞務報酬中1,000美金或3萬多新台幣逕轉成投資，故並未實際悉數領受。縱使原審評價為被害人李佳懷並未陷於錯誤，惟並不妨礙被告等對之施以相同之詐術而著手犯罪，已如前述。何況，被害人李佳懷未領之攝影勞務報酬轉入投資，客觀上仍係使被告等取得財產上不法利益（詐欺得利罪之客體），如同其他被害人，成為平台G會員後亦無下文，凡此均難謂被害人李佳懷並未蒙受財產損失。
⒉被告李睿成部分：⑴陳美玲於調查筆錄（104他5991卷17至1
9頁）迭稱：「我每次詢問投資的進度，他們夫妻都避不見面，都叫他們的助理張凱傑、李睿成出面應付。」「董沛權、鄭汝棋事後有給我投資說明資料，他們後來也有派張凱傑、李睿成到我的歌唱班辦投資說明會，但我的學生都沒有人投資。」「（從何一網站瀏覽投資累積金額？）李睿成曾經操作給我看過，但是我自己沒有操作過。」「（遠東風險投資公司的網址為何？）是李睿成幫我操作的，我不知道遠東風險投資公司的網址。」陳美玲並能指認「李睿成是臺中人」並提出「手機門號是0000000000」等個人資訊，堪認被告李睿成與張凱傑均為遠東風險投資公司之員工，即被告董沛權夫婦之助理。⑵證人莊佳玲於調查筆錄（同上他卷15至16頁）清楚陳稱：「董沛權還有一個助理叫李睿成，75年次，臺中人」「（投資文宣中股票再增值可以換取渡假屋產權）這個是計算投資人持有公司的股份的公式...他們的助理都有向我們解釋過」，另於原審審理中證稱：「過程中我有拿到公司架構、靜態與動態投資者收入計算表格等文宣，有進場的人都有拿到，這些也是鄭汝棋幫我們上課時使用的教材，我、林錫榮、李睿成、張凱傑、陳曉億都有上過課」。⑶李睿成亦與被告及受邀投資人等共同至馬來西亞，配合董沛權等拍攝用以強化詐術效果之廣告文宣片，據證人李佳懷於審理中證稱：「該次行程出發前，董沛權、鄭汝棋才介紹張凱傑、李睿成給我認識，他們幫忙扛攝影器材，行程中我需要如器材、下水、清場等，也都是透過他們轉達給董沛權、鄭汝棋」，更足佐證李睿成確為聽被告董沛權、鄭汝棋命令行事之助理。⑷被告張凱傑於調查筆錄（同上他卷38頁反）中更明確陳稱：「就是董沛權、鄭汝棋指使我跟李睿成做什麼，我們就依指示去做，而我們因為跟他姪子潘冠绮比較熟，所以也都不會想太多就去做」「因為董沛權、鄭汝棋都不在臺灣，其他被詐騙的投資人也都只好問我們，我們都還有在LINE上聯繫，而我跟李睿成詢問董沛權、鄭汝棋時，他們回答的答案也都是他們在處理」「因為我跟李睿成算是比較資深且有研究，所以也叫我跟李睿成去做類似直銷的經驗分享」等情，及李睿成於調查筆錄中陳稱：
「沒有固定的薪水，只有從業績中抽佣...在臺北工作期間的吃住，都是董沛權、鄭汝棋負責。」於原審審理中陳稱：「我曾為他們工作，向投資人說明制度，及協助他們瀏覽遠東公司投資案A相關網站」並能說明投資門檻、上限、級別、靜態與動態獎金報酬，分紅方式，及環球幣與新台幣兌換匯率等，堪認李睿成為遠東風險投資公司之投資專案員工。⑸綜上，被告李睿成在遠東風險投資公司負責投資制度之解說及網路操作，比起外界投資者或不諳公司網站系統之被害人，更能輕易識破本案所謂投資案A之虛假性，詎明知遠東風險投資公司與馬來西亞相關建案並無真實連結，公司網站上所謂投資累積金額之產生與製作，純粹源自被告董沛權、鄭汝棋二人之虛構及作假，仍甘願配合共同施用詐術，致輕信或半信半疑的被害人產生錯誤認知與信心，其共犯詐欺罪及詐欺未遂罪，殆無疑義。
因認原判決此部分之認事用法尚嫌未洽，依法提起上訴，請更為適當合法之判決等語。
㈢經查：附表二編號一被害人莊佳玲部分，依證人莊佳玲所述
，被告李睿成、張凱傑並未對其有具體招攬入會、收取款項之舉，且所謂1,000美元之入會款，係由被告鄭汝棋支付，莊佳玲入會後尚有遊說招攬下線會員甚至獲取報酬，縱認其係不知情受利用之犯罪工具，其地位仍與純粹受詐騙致財產法益受損之被害人有別。至於上訴意旨所指利用莊佳玲招攬林錫榮加入投資而對林錫榮構成詐欺既遂云云，與起訴事實並非同一，非起訴效力所及，法院無從併予審究。另有關附表二編號二被害人李佳懷部分，被害人李佳懷因拍攝目的而同赴馬來西亞參與考察，且此行確實進行拍攝工作，亦無證據證明自始即無意給付拍攝報酬而具不法所有意圖，則被告董沛權、鄭汝棋聘僱李佳懷負責拍攝一事本身，並非詐欺之著手，嗣因李佳懷與「韓新元」面談，方約定將拍攝報酬轉作投資，參與投資案Ａ、成為平台Ｇ會員，難認係因被告四人施詐招攬所致，自難認被告四人就此部分有何三人以上共同詐欺取財犯行。又有關被告李睿成被訴共同詐欺附表一編號
一、二、三之被害人部分，依據證人陳美玲、吳綵玲、尹婉君之證述內容，其等均非經被告李睿成招攬入會，所交付之投資款亦非由被告李睿成經手，縱使被告李睿成事後協助會員查詢帳戶狀態、後續參予投資案Ａ內容之說明推廣，及為被告董沛權、鄭汝棋出面應對投資案Ａ履約糾紛，亦是在被害人陳美玲、吳綵玲已交款而被告董沛權、鄭汝棋等詐騙犯行完成後，積極證據不足以證明被告李睿成對被害人陳美玲、吳綵玲、尹婉君有何施用詐術之情事，亦無證據證明其因被害人陳美玲、吳綵玲、尹婉君之投資而從中獲取不法報酬、佣金，即難認被告李睿成與同案被告董沛權、鄭汝棋、張凱傑等人間就附表一編號一、三，與同案被告董沛權、鄭汝棋就附表一編號二部分存在三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡與行為分擔。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事之適法行使，逕為相異之評價，復未提出其他積極證據證明被告四人上開部分確有加重詐欺之犯行，尚難說服本院為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林安紜提起公訴及追加起訴，檢察官黃兆揚提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 蕭世昌法 官 許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本院維持第一審判決無罪部分，檢察官提起上訴之理由，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 112 年 8 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339之4條犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一編號 被害人 原判決認定之犯罪事實 原判決之罪名 本院判決 一 陳美玲 董沛權、鄭汝棋、張凱傑透過不知情之莊佳玲結識陳美玲，共同於103年7月28日在市政府轉運站樓上某咖啡廳、董沛權及張凱傑於同年月29日共同在國泰仁愛分行，提供公司架構、靜態／動態投資者收入計算表格等文宣，向陳美玲佯稱：由遠東公司在馬來西亞興建渡假村Ｘ之投資案Ａ，投資者如文宣所示依級別收取高額之動態、靜態獎金，若於7月底前投資更可提升會員資格1級，尚可期待累積獎金點數以換取價值1000萬元之渡假屋1間云云，使陳美玲陷於錯誤，各同意投資環球幣1萬元、6萬元，經解約保單及借款籌措款項後，先後於同年7月29日、8月1日均在國泰仁愛分行，各交付現金34萬元、204萬元予陪同其至銀行領現之張凱傑，再轉交予銀行外等候之董沛權，並由張凱傑註冊平台Ｇ帳戶。 董沛權犯三人以上共同詐欺取財罪； 鄭汝棋犯三人以上共同詐欺取財罪； 張凱傑犯三人以上共同詐欺取財罪 董沛權處有期徒刑壹年肆月。 鄭汝棋處有期徒刑壹年參月。 張凱傑處有期徒刑陸月。 二 吳綵玲 吳易鳳 董沛權、鄭汝棋透過不知情之莊佳玲、林錫榮結識吳綵玲，其等自103年7月下旬起，先後在市政府轉運站外星巴克咖啡廳向吳綵玲，在吳易鳳經營之新竹縣新豐鄉飲食店內向吳綵玲、吳易鳳，提供公司架構、靜態／動態投資者收入計算表格等文宣並佯稱：遠東公司在馬來西亞興建渡假村Ｘ，投資者依1：34之匯率購買Ｇ幣即環球幣後，如文宣所示按級別獲取高額之動態、靜態獎金，若於同年7月底前投資更可提升會員資格1級，尚可期待累積獎金點數以換取價值1000萬元之渡假屋1間云云，使吳綵玲、吳易鳳陷於錯誤，約定各出資一半合夥投資環球幣3萬元，推由吳易鳳分別於103年30、31日各匯款50、52萬元至董沛權帳戶Ａ。 董沛權犯三人以上共同詐欺取財罪； 鄭汝棋犯三人以上共同詐欺取財罪 董沛權處有期徒刑壹年參月。 鄭汝棋處有期徒刑壹年貳月。 三 尹婉君 董沛權、鄭汝棋、張凱傑透過不知情之陳曉億結識尹婉君，自102年12月間至103年9月間陸續提供公司架構、靜態／動態投資者收入計算表格、GLOBAL INVESTOR CLUB 環球投資者俱樂部、GNHM INVESTMENT LTD等文宣、以說明會等形式口述，及藉馬來西亞行程由「韓新元」、「Michael Chia」等人演示以傳遞不實資訊，向尹婉君佯稱：透過遠東公司可連結GNHM公司渡假村Ｘ及平台Ｇ，以平台Ｇ帳戶環球幣計算投資報酬，如文宣所示依級別獲取高額之動態、靜態獎金，每年可免費住宿7日，累積獎金點數至1000萬元尚可換取渡假屋1間云云，使尹婉君陷於錯誤，以不詳方式繳付3萬元，並由張凱傑註冊平台Ｇ帳戶。 董沛權犯三人以上共同詐欺取財罪； 鄭汝棋犯三人以上共同詐欺取財罪； 張凱傑犯三人以上共同詐欺取財罪 董沛權處有期徒刑壹年貳月。 鄭汝棋處有期徒刑壹年壹月。 張凱傑處有期徒刑陸月。附表二編號 投資人 時間 犯罪地 金額 一 莊佳玲 103年7月間 臺北市某咖啡廳 美金1,000元 二 李佳懷 103年9月間 不詳 新臺幣34,000元