臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2764號上 訴 人即 被 告 許德安選任辯護人 翁方彬律師
呂冠勳律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審訴字第1113號，中華民國110年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第10019號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、許德安知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，依法不得持有，仍基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年5月底某日，以新臺幣10萬元之代價，向身分不詳、綽號「神經」之男子王仲民購買純質淨重達20公克以上之甲基安非他命（嗣經驗得純質淨重約241.0962公克）而持有之。嗣許德安於109年6 月2日夜間11時40分許，在新北市汐止區茄苳路25
0 巷口前為警查獲，並扣得如附表編號1至8所示之物而查獲。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件之審理範圍：刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」，本項規定於立法理由中指出：本項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之等語，可知第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知之部分，亦有本條項之適用。查，原判決關於上訴人即被告許德安（下稱被告）被訴施用第二級毒品罪嫌部分，係不另為不受理之諭知（見原判決第4、5頁），雖與被告本件對原判決就其所涉加重持有第二級毒品之上訴部分，依原判決理由所敘具有吸收犯之實質上一罪關係（見原判決第5頁），但因檢察官並未就該施用第二級毒品罪嫌部分上訴，則依上開規定，該施用第二級毒品罪嫌，即不在本件之審理範圍之內。
二、關於證據能力部分：㈠被告暨其辯護人略以：本件警方於109年6 月2日夜間11時40
分許，在新北市汐止區茄苳路250 巷口前，對於訴外人陳宛嘉所駕駛車輛之攔停，違反警察職權行使法第8 條之規定，已屬非法之攔停；又警方於該現場，並未查知被告為通緝犯，亦未見警方有告知被告係通緝犯或加以逮捕，因本件警方之附帶搜索違反規定，故本件之搜索扣押筆錄及扣得之毒品無證據能力等語。惟查：
⒈關於本件查獲之經過，證人即警員馬興達於本院審理時證稱
：當時我們巡邏時，看見車號000-0000號小客車逆向違規停在紅線，好像要進路口又沒進去，因為是深夜時段，車停在那裏是違規狀態，我們就過去瞭解狀況，我們不是攔停，我們先確認駕駛身分（按即陳宛嘉），看到副駕駛座上的人（按即被告）異常緊張，我們當警察那麼久有沒有狀況可以看得出來，看出他的神情有閃爍，一直閃躲我們，我們就問副駕駛座的人是否也能讓我們看一下證件，他表示願意，但報出不是他本人的資料，我們認為絕對有問題，才詳加查證，查證後發現他是通緝犯，我們是依警察職權行使法第6至8條規定進行盤查及詢問，經確定被告是通緝犯後，就逮捕他，為確定現場安全、犯嫌安全及執法人員的安全，我們有針對他的身體、攜帶的物件、乘坐的交通工具及觸手可及的範圍進行附帶搜索，然後就在車內後座發現毒品等語（見本院卷二第73至79頁）。核與證人即警員許家豪於本院審理時證稱：當時我是經我們同仁請求支援後續才到現場，我是執行附帶搜索，我們同事查獲時車上是二個人，他們是違規停在路邊，我們同事去盤查，最後查出被告是通緝犯，所以我們就執行附帶搜索（見本院卷一第497至501頁）；及證人陳宛嘉於本院審理時證稱：我那天載被告，因為被告是通緝，所以警方附帶搜索在車上查獲毒品（見本院卷一第213頁)等情相符；亦與本院勘驗警方當時之密錄器錄音錄影所見情形，畫面一開始雖未攝錄警方查證陳宛嘉及被告身分之經過，但於搜索過程之前階段，警方與陳宛嘉之對話中，有敘及被告是通緝犯，要執行附帶搜索，警員亦有告知被告搜索車內是附帶搜索的範圍，被告當場亦無異議，且依畫面擷圖所示，警方確有逮捕被告而對之上手銬之舉等情一致，此有本院勘驗筆錄及畫面擷圖在卷可參(見本院卷一第276至280、317頁)，是證人馬興達所證上情應屬可信。
⒉按道路交通標誌標線號誌設置規則第149條第1項第1款第5 目
規定「紅實線設於路側，用以禁止臨時停車」，又道路交通管理處罰條例第56條第1項第4款規定，汽車駕駛人停車時，有在設有禁止停車標線之處所停車者，處新臺幣6百元以上1千2百元以下罰鍰，則如上所述，可知證人陳宛嘉駕駛之車輛已有違規停車之事無疑。再按，警察職權行使法第8條第1項第1款規定「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分」。前述證人馬興達等警員於深夜巡邏經過前揭查獲地點時，因見陳宛嘉所駕駛之車輛，違規停於巷口紅線處，欲進不進易滋生危險，依其狀態於客觀上合理判斷係屬易生危害之交通工具，乃趨前盤查，並查證駕駛人即陳宛嘉及乘客即被告等之身分，於法並無不洽。警察職權行使法第8條第1項第1 款之規定雖係得攔停車輛並查證身分，則依舉重明輕之法理，對於行進中之車輛依法都可攔停，何況係對於合於該款規定情形之已停車輛進行盤查。是被告及辯護人指稱本件警方違法盤查及查證身分云云，自無可採。
⒊刑事訴訟法第87條第1項規定「通緝經通知或公告後，檢察官
、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之」，同法第130條規定「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」。查，被告本件於109年6月2日經警方查獲前，業經臺灣新北地方檢察署、臺灣桃園地方檢察署各於109年3月31日發佈通緝，有其前案紀錄表可考（見本院卷二第35至40頁），則被告本件為警查獲之際，具有通緝犯之身分甚明。又依前揭本院勘驗警方之密錄器所見情形，警方與陳宛嘉於對話中有敘及被告為通緝犯，要執行附帶搜索，且當場被告之雙手亦係上銬處於被逮捕之狀態，足徵警方於現場應已查得被告為通緝犯，否則警方於對話中豈會敘及被告係通緝犯，又豈敢恣意逮捕被告。從而，警方對被告乘坐之交通工具執行附帶搜索，合於刑事訴訟法第130 條規定，其經警方附帶搜索取得之本件毒品及製作之搜索扣押筆錄，均具有證據能力無疑。被告及辯護人抗辯警方當場並未查得被告為通緝犯、未當場逮捕被告及扣得之本件毒品暨搜索扣押筆錄，均無證據能力云云，要無足採。至於辯護人聲請向內政部警政署資訊室函查本件警方以警用電腦查詢被告為通緝犯之時間為何乙節（見本院卷二第64頁），因本院從上開密錄器之勘驗筆錄暨擷圖及前揭證人等之證述等事證，已可判斷警方當場應有查得被告為通緝犯之事實，自無庸再行調查同質性之證據，是辯護人此部分聲請並無調查之必要，應併予駁回。
㈡除上述證據外，本判決所引用之其他證據資料，無論供述證
據或非供述證據，被告於本院審理時經合法傳喚未到場，而其上訴書狀亦未載敘關於證據能力之意見（見本院卷一第27、29、477至480頁），惟被告於原審審判中則均同意有證據能力（見原審卷第274、275頁）；另檢察官及辯護人於本院審理時均表示無亦見，且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，應視為同意作為證據；而本院審酌該等供述證據作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告之辯解部分：
被告上訴本院後先是否認犯罪，辯稱：本件毒品是證人陳宛嘉的，當初警方盤查時，因我與陳宛嘉是男女朋友，她請求拜託我，我為維護她，才說毒品是我的等語。嗣於委任辯護人後，則辯稱：若依現有證據仍認被告持有本件第二級毒品，因被告於警方盤查現場時，已供承毒品係其所有，應有刑法自首減刑之適用，且被告於警詢、偵查及審判中均自白犯罪，犯後態度良好，請從輕量刑等語。
㈡經查：
⒈上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審判中自白明
確(見偵卷第11至17、145至149頁、原審卷第243至245、273
至275、308 至314頁），核與證人陳宛嘉於偵查及本院審理時證述之情節相符（見偵卷第181、183頁、本院卷一第213至217 頁）；並有扣案如附表編號1、2所示之物，暨送鑑定後有如該附表「備註」欄所載之鑑定證據可憑；復有卷附新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片（見偵卷第33至43、65至78頁），及扣案如附表編號3、4所示之物等可資佐證。足見被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。
⒉被告於本院審判中雖否認犯罪。惟查，被告於警方為上開附
帶搜索之際，對於警方起獲之本件透明結晶物詢問係何物及何人所有時，自承：「安非他命」、「現在比較便宜」、「我的啦」等語，有本院之勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷一第
286、382頁）。依當時情況，在警方尚不知為何物時，被告即能準確供稱為（甲基）安非他命，並稱現在比較便宜，而該等毒品送鑑定後，如上所述亦確屬第二級毒品甲基安非他命，如該等毒品非屬被告所有，則其又何以知悉為（甲基）安非他命。況參之證人陳宛嘉於本院審理時證稱：警方執行搜索時，我跟被告是被分開來，我跟他在現場講話都沒機會，我怎麼可能叫被告承認甲基安非他命是他的，之後到警察局做筆錄時，也是分開做，根本沒有機會交談，如果毒品是我的，在警察局做筆錄時應該就會寫得很清楚等語（見本院卷一第213至217頁）。依此情形，無論在搜索現現場或警察局之製作筆錄，被告與證人陳宛嘉並無交談機會，而其等在遇警方為本件盤查而查獲前，應未能料到會有此事發生，則在其等無交談機會下，證人陳宛嘉又何能請求拜託被告，且於警方甫起獲毒品之際，被告怎知證人陳宛嘉將如何供述？再者，其等當時具有男女朋友之情誼關係，被告又豈知證人陳宛嘉不會供稱毒品係她所有？據上事證，足認被告所辯係證人陳宛嘉請託其承認毒品為其所有云云等節，不能採信。⒊本件警方查獲被告所持有如附表編號1所示之12包甲基安非他
命，依該附表「鑑驗結果」欄所載之純質淨重數量，合計約為241.0962公克（計算式：234.12＋6.4038＋0.5724＝241.0962），已超過20公克甚明。
⒋基上所述，本件事證明確，被告上訴意旨否認犯罪之辯解，
不足憑採，其於警詢、偵查及原審審判中之自白，則屬可信，是其所為上開犯行可以認定，應依法論科。
四、論罪：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（按毒品危害防制條例部分條文雖於109年7月15日修正施行，惟同條例第11條第4 項並未修正，自無庸為新舊法之比較適用）。
五、駁回上訴之理由：㈠關於被告主張自首減刑部分：
刑法第62條前段規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。本條之立法理由說明略以：「按自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1項、日本現行刑法第42均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。故於現行文字『減輕其刑』之上，增一『得』字」等語，亦即被告縱使自首犯行，法院仍應視具體情況決定是否減輕其刑，而非一律必減。查，依本院勘驗警方本件搜索時之密錄器內容，可知警員於先搜得海洛因，問係何人所有時，被告供承係其所有後，警員問被告「你還有沒有東西自己說出來」、「大家配合一下比較方便啦」、「你自己說喔，我不想再找囉，不要浪費大家的時間，1包2包3包都是一樣的罪責，你自己說還有沒有？還有嗎？」，被告答稱「沒有了」，嗣經警員繼續搜索而查得1大包透明結晶物時，警員問「這是什麼啦？」，被告答稱「安非他命」，警方又問「這麼一大包？」，被告稱「那現在比較便宜啊」、警員問「誰的？」，被告始稱「我的啦」等情，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷一第283至286頁）。從警員於起獲該透明結晶物時，尚問係何物及何人所有等情觀之，可認當下警員尚無確切可疑該物品為甲基安非他命及屬被告所有，是被告於警員問「這是什麼啦？」、「誰的？」之際，被告供承為其所有之（甲基）安非他命乙情，固屬自首。然鑑於上開整個搜索過程，被告於警方起獲海洛因後詢問尚有無毒品時，仍心存僥倖向警方聲稱已無毒品了，直至警員搜獲該大量甲基安非他命時，其始迫於情勢承認為其所有，實未見其內心有真誠悔悟之意，爰對其所為本件犯行，不依刑法第62條前段規定減輕其刑，是被告及辯護人要求依自首規定減刑乙節，不能准許。㈡原審判決就被告所為上開犯行，以其事證明確，而論以如前
所述之罪名，並就科刑部分已說明：審酌被告無視法律之禁止，恣意持有第二級毒品甲基安非他命，且數量甚鉅，對於戒絕毒癮危害之公共利益造成潛在危險，所為實應嚴予非難，惟念及被告犯後坦承犯行、態度尚可，兼衡其犯罪情節、所生危害、持有毒品之數量，暨被告為五專畢業之教育智識程度、離婚等一切情狀，而量處有期徒刑2年等語，顯已斟酌一切量刑因子，經核原審之認事用法並無違誤，量刑亦與罪刑原則相當。況被告於上訴本院後，於證據明確之下，卻改口否認犯罪，其犯後態度已劣於原審時之情狀，且被告上訴本院後亦無新生得以從輕量刑之事由，是上訴意旨要求從輕量刑，為無理由。
㈢又原審判決關於沒收部分，已詳為敘明就扣案如附表編號1
、2所示之物，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，及就扣案如附表編號3、4所示之物，均依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收等所憑之依據及理由；另就扣案如附表編號5至8所示之物，因與本案犯罪無關，或另由檢察官分案偵辦中，而均不予宣告沒收等節，經核皆無違誤，自應予以維持。
六、綜上所述，被告本件上訴為無理由，應予駁回。
七、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經臺灣士林地方檢察署檢察官黃子宜提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 葉韋廷法 官 陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦中 華 民 國 111 年 7 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品名稱 數量 鑑驗結果 備註（證據名稱及出處 ） 1 白色或透明晶體 1包 淨重：245.1736公克 驗餘淨重：243.82公克 純度：約96% 驗前純質淨重：約234.12公克 結果判定：檢出第二級毒品甲基安非他命成分 1.臺北榮民總醫院109 年8月10日北榮毒鑑 字第C0000000號毒品 成分鑑定書㈠（見偵 卷第231頁） 2.臺北榮民總醫院109 年8月10日北榮毒鑑 字第C0000000-Q號毒 品純度鑑定書（見偵 卷第237頁） 3.內政部警政署刑事警 察局109年11月18日刑鑑字第000000000 6號鑑定書（見偵卷 第257頁） 白色或透明晶體 9包 淨重：8.0148公克 驗餘淨重：7.9528公克 純度：79.9% 純質淨重：6.4038公克 結果判定：檢出第二級毒品甲基安非他命成分 白色或透明晶體 2包 淨重：0.6981公克 驗餘淨重：0.6670公克 純度：82.0% 純質淨重：0.5724公克 結果判定：檢出第二級毒品甲基安非他命成分 2 吸食器 1組 以乙醇溶液沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分 臺北榮民總醫院109年8月10日北榮毒鑑字第C0 000000號毒品成分鑑定書㈡(見偵卷第233頁） 3 分裝袋 4包 4 電子磅秤 1臺 5 粉末檢品 2包 合計驗餘淨重3.43公克，檢出第一級毒品海洛因成分 法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月8 日調科壹字第10923015500 號鑑定書(見偵卷第239頁） 6 白色晶體 1包 淨重0.8037公克，驗餘淨重0.8006公克，檢出第三級毒品愷他命成分 臺北榮民總醫院109年8月10日北榮毒鑑字第C0 000000號毒品成分鑑定書㈡(見偵卷第233頁） 7 紅色小惡魔黑色包裝袋（內含橘色粉末） 3包 淨重13.7000 公克，驗餘淨重13.4276 公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 8 行動電話 2具