臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2887號上 訴 人即 被 告 賴明豪指定辯護人 劉嘉宏律師(義辯律師)上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第181號，中華民國110年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第1420號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、賴明豪於民國110年2月25日下午2時30分許，行經蔡周美雲位於基隆市○○區○○街00號住處時，見該處鐵捲門未關，遂趁蔡周美雲暫時離開住處之際，意圖為自己不法之所有，侵入蔡周美雲住處搜尋財物，尚未得手之際，適為返回住處之蔡周美雲所目擊，詎賴明豪為脫免逮捕，竟基於傷害之犯意，撿拾置於現場地上之磚頭1只，接續敲擊蔡周美雲之頭部數次，當場對蔡周美雲施以強暴行為，致蔡周美雲受有創傷性硬腦膜下出血、頭皮撕裂傷併頭皮部分壞死等傷害，難以抗拒而倒臥在地，賴明豪則趁隙向外逃逸。嗣因蔡周美雲之子蔡長壽、蔡周美雲之友人傅清波於同日下午3時30分許前往上開住處時，發現賴明豪自屋內逃竄而出，入屋查看後，見蔡周美雲受傷並倒臥在地，蔡長壽乃報警處理，經員警至現場扣得上開磚頭1只，並調閱監視器畫面確認賴明豪之逃逸路線，復至賴明豪曾停留之基隆市○○區○○街00巷0號5樓頂樓加蓋處，扣得賴明豪犯案時所穿著之外套1件、襯衫1件、牛仔褲1件、側背包1個及其印章1顆，再於同日晚上11時44分許，持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之拘票，在基隆市○○區○○路000號旁將拘獲賴明豪，始查悉上情。
二、案經蔡周美雲訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告賴明豪（下稱被告）及其辯護人於本院準備及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第81、109頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第81至83、109至112頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。
該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第19至26、121至123頁，原審卷第52、146、151頁，本院卷第80、108、112至113頁），核與證人即告訴人蔡周美雲、證人蔡長壽於警詢及偵查中，證人傅清波於警詢時證述情節均大致相符（見偵卷第65至70、75至77、141至144、149至150頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院診斷證明書、被告逃逸路線圖、內政部警政署刑事警察局110年4月19日刑生字第0000000000號鑑定書各1份、基隆市警察局第三分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、現場照片6張、監視器畫面翻拍照片16張及扣案物照片3張等附卷可憑（見偵卷第29至53、72至73、83至95、155頁，原審卷第113至119頁），此外，復有上開磚頭1只、外套1件、襯衫1件、牛仔褲1件、側背包1個及印章1顆扣案可資佐證，是被告上開任意性自白確與事實相符，足堪採信。
(二)從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之減輕部分：
(一)按刑法第329條之準強盜罪，旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰；擬制為強盜行為之準強盜罪，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（最高法院96年度台上字第7380號判決意旨參照）。次按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第2772號判例意旨參照）。另按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件（最高法院94年度台上字第6989號判決意旨參照）。經查，本件被告係於侵入告訴人住處搜尋財物之際，因遭告訴人發覺，為脫免逮捕，乃撿拾置於現場地上之磚頭敲擊告訴人之頭部，當場對告訴人施以強暴行為，致告訴人受有上開傷勢而難以抗拒，揆諸上揭說明，被告所為自合於準強盜未遂罪之要件。
故核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而有同法第321條第1項第1款之情形，未遂，應依同法第330條第2項、第1項論處；又被告撿拾置於現場地上之磚頭敲擊告訴人頭部致告訴人成傷，所為另犯刑法第277條第1項之傷害罪。
(二)另按被告侵入行竊被獲，情急圖脫，用所攜尖刀劃傷某甲右手背等處，乘間脫逃，是其持刀劃傷，係屬故意加害，雖仍屬竊盜脫免逮捕，當場實施強暴之行為，要難認為準強盜罪之當然結果，如經合法告訴，應依刑法第55條，從一重處斷（最高法院27年渝上字第346號判例意旨參照）。揆諸前揭說明，本件被告係以一行為同時觸犯加重準強盜罪未遂罪及傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重準強盜罪未遂罪處斷。
(三)被告已著手於竊盜行為之實行，惟尚未生告訴人所管領之財物已移入被告實力支配下之結果，揆諸前揭說明，其加重準強盜犯行僅屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(四)辯護人固為被告之辯護稱：被告年紀尚輕，前無任何犯罪紀錄，犯後坦承犯行，且未竊得任何財產，其係因一時失慮始傷害告訴人，與一般強盜案件之情節不同，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法院104年度台上字第399號判決意旨參照）。經查，被告因一時貪念，見有機可趁，乃入宅行竊，遭告訴人發覺後，明知告訴人年事已高，為脫免逮捕，竟持磚頭1只敲擊告訴人之頭部數次，以利逃逸，而致告訴人受有嚴重傷勢，觀其犯罪原因、環境及背景，並無特值憫恕之處，顯不足以引起一般之同情。揆諸前揭說明，本案殊無援引刑法第59條規定酌減其刑之可能。至辯護人所指上揭各節，均僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，非可作為是否適用刑法第59條規定之判斷依據，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審審理後，認被告犯罪事證明確，審酌被告前未有任何犯罪科刑前科，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽(見本院卷第39至40頁)，顯見其素行良好，然正值青壯，不思以正道取財，竟因貪圖他人財物而入宅行竊，復為脫免逮捕而當場傷害高齡之告訴人，致告訴人受有上開嚴重傷勢，所為甚不足取，本應予以重懲，惟念被告於警詢、偵訊及原審審理時始終坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，暨其高職畢業之教育程度、無業且家境貧寒之生活狀況（見偵卷第19頁被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑；並敘明扣案之磚頭1只雖係被告本件犯罪所用之物，然無證據足資證明係屬被告所有，爰不予宣告沒收；另扣案之外套1件、襯衫1件、牛仔褲1件及側背包1個，雖係被告所有，且係其為上開犯行時所穿著及攜帶之物，業據被告於警詢時供承在卷（見偵卷第24頁），然該等物品顯為一般人日常生活所穿著及攜帶之物，與實現上開犯罪行為並無直接、必然之關連性，難認係供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收；至扣案之印章1顆，僅係員警偵辦本案過程中用以確認被告真實身分之物，核與被告本件犯行無涉，亦不予宣告沒收。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
（二）被告上訴意旨略以：㈠刑法第329條之準強盜罪，係以因係以防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場實施強暴、脅迫為要件，是行為人主、客觀上須以實施強暴脅迫為手段，以達防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的(最高法院94年度台上字第3004號、101年度台上字第6645號判決意旨參照)，本件依告訴人供述，於案發時告訴人並未知悉、認識到被告係闖空門之竊賊；告訴人尚未質問被告為何闖進自己住處；告訴人未有任何欲報警、阻止被告離去之積極作為，本件僅因被告緊張心虛，於告訴人有積極作為之前就攻擊其頭部，是依當時客觀情狀並不存在「被告因脫免逮捕而當場實施強暴脅迫」之事實，是本件尚難認被告構成刑法第329條之準強盜罪。㈡原審量刑過重，請求從輕量刑云云（見本院卷第59至65、80、108至109、114頁)。
惟查：㈠參諸被告於警詢中供稱：「（問：你為何要攻擊被害人蔡周美雲頭部？請詳述當時狀況。）我當時大概在14时左右路過被害人住家，看她鐵捲門沒關直接開著的，我先在外面看，大約等了半小時等那個阿媽離開後，為了要偷東西進入該屋內，我在屋子裡找有無錢包時，那個阿媽忽然回來了，我試著由房子後方側門要離開，當時我無法開啟門鎖，我躲在最裡面儲物空間又等了約半小時找不到機會離開，阿媽後來往我藏的地方走來，我就撿起地上的磚塊,在阿媽出現襲擊她的頭部，我一開始是想讓昏倒，但是她一直亂叫，我就一直打她的頭部，一直到她停止亂叫我才停止，我要離開時正門又來一個人，只好再退往房子後方離開，這次就開了，但又在開啟後門後撞見另一個人，我不理他就一直往路上跑，一直跑到5樓的那個地方，換衣服往基隆方向走。」等語(見偵卷第21頁)，及偵查中供稱：我那天是想要去偷東西，…後來她起身往屋外走，我就溜進去被害人屋內經過客廳往最裡面走，我想要找錢包，但是我沒有找到…，後來我聽到腳步聲，發現被害人往我躱藏的地方走過來，我就撿起地上的磚塊，在被害人看到我後，我就往她頭部敲，我是想要讓她昏迷，因為我想要逃跑，被害人一直叫，我就一直敲擊她的頭部等語(見偵卷第122頁)，足認被告進入告訴人住處顯係為行竊，於行竊未得逞遭告訴人發現，乃持磚塊敲擊告訴人頭部，被告對告訴人實施強暴行為，自係為脫免逮捕無訛，是本案行為人主、客觀上係以實施強暴為手段，以達其脫免逮捕之目的，其行為自符合刑法第329條準強盜罪之構成要件。被告所執上開上訴理由，自屬無據。㈡次按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌被告犯罪情節、手段、所生危害及犯罪後坦認犯行之態度尚可及被告之智識等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。被告此部分上訴，亦無理由。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳虹如起訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 連育群法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 110 年 11 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。