臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2906號上 訴 人即 被 告 高全樺選任辯護人 趙平原律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第2號，中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第33467號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
高全樺犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、制式子彈陸顆及土造金屬撞針壹支均沒收。
事 實
一、高全樺明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及槍砲彈藥之主要組成零件，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、具殺傷力子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國107年11月間某日，在蝦皮拍賣網站上，以新臺幣2萬3,000元之對價，向真實姓名、年籍不詳之人購得如附表編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）、如附表編號2、3所示具有殺傷力之制式子彈共10顆，及如附表編號4所示屬槍砲之主要組成零件之土造金屬撞針1支而持有之。嗣於108年10月22日晚上10時30分許，在新北市○○區○○路245巷口，員警因認高全樺形跡可疑而上前攔查，高全樺在未為有偵查職權之公務員發覺犯罪前，主動告知其持有槍彈，並交付身上之金屬抓子鉤、金屬簧、金屬彈簧等物（非槍砲主要組成零件）予警查扣，復同意警員前往其位於新北市○○區○○路000巷00號0樓之居所執行搜索，經警於同日晚上11時50分許在上開居所扣得如附表所示之物，而自首並接受裁判。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告高全樺（下稱被告）犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第58、122頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣案槍枝照片6張、查獲現場及扣案物共11張、新北市政府警察局板橋分局刑案現場勘察報告等件附卷可稽（見偵字卷第23至29、33至39、45至
47、51至56、131至142頁），及如附表所示之物扣案為證。而扣案如附表編號1所示之改造手槍1支、如附表編號2、3所示之制式子彈共10顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認附表編號1所示之槍枝及附表編號2、3所示子彈均具殺傷力（鑑定結果詳如附表編號
1、2、3「鑑定結果欄」所示），有內政部警政署刑事警察局109年1月22日刑鑑字第1088009677號鑑定書在卷可考（見偵字卷第115 至120頁）；如附表編號4所示之土造金屬撞針1支，經函詢內政部審認屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000號所公告之槍砲主要組成零件（審認結果詳如附表編號4「鑑定結果欄」所示），則有內政部109 年2月3日內授警字第1090105404號函在卷足憑（見偵字卷第122、123頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。據上，本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
肆、論罪部分：
一、被告未經主管機關許可無故持有前揭具有殺傷力之改造手槍、子彈及屬於槍砲主要組成零件之土造金屬撞針，核其所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪，及同條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要組成零件罪。
二、按未經許可持有槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，而被告於107年11月某日起，持有前開槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件後，其持有行為應繼續至108年10月22日晚間11時50分許為警查獲時為止，是本案被告非法持有具殺傷力之改造手槍、非制式子彈及槍砲之主要組成零件，應僅各論以繼續犯一罪。
三、又被告同時持有上開具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及槍砲之主要組成零件，係以一持有行為，同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告雖同時持有具有殺傷力之制式子彈10顆，惟所侵害者為單一之社會法益，自不生想像競合犯之問題。
四、再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段分別定有明文。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段為刑法第62條但書之特別規定，自應優先適用。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。經查，本案員警係於巡邏時，認被告神色慌張、形跡可疑而上前盤查，被告遂主動告知持有槍彈，並主動交付身上之金屬抓子鉤、金屬簧、金屬彈簧等物予警查扣，復帶同員警至上開居所搜索而扣得如附表所示之物等情，有員警職務報告1份在卷可佐（見原審卷第69頁），足見員警初始係單純因被告神色慌張、形跡可疑而心生懷疑上前盤查，並未掌握被告持有槍彈及槍砲主要組成零件之相關事證，則被告於員警盤查時當場主動坦承本案犯行及後續配合搜索之舉已符合自首之規定，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。
五、辯護意旨固辯稱：被告主動將本案槍枝等物交出查扣，犯罪情狀輕微，也沒有對社會造成重大危害，應有依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而參以槍枝、子彈等物性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得持有，以維社會大眾安全，被告無故持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈等物，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，況邇來社會上槍枝、子彈氾濫，對社會治安已造成嚴重之不良影響，可認被告未經主管機關許可無故持有前揭具殺傷力之改造手槍、子彈等行為，於客觀上實不足以引起一般同情，其情無何可憫恕之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，從而，辯護意旨此部分所請，自無足取。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決於理由欄敘明：扣案如附表編號3所示業經試射之子彈，經鑑定單位鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，已失其子彈之結構及性能，不再具有殺傷力，已非屬違禁物，故不予諭知沒收，然於主文欄竟諭知扣案如附表編號1至4所示之物均沒收，即難謂無主文與理由矛盾之違誤。
二、被告提起上訴不服原審判決固指稱：依據辯護意旨所述前揭情詞，本案被告應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等語。
惟查，本件被告並無刑法第59條之適用，詳如前述，而原判決亦說明被告非法持有如附表所示之物，期間將近1年，縱未持以犯案，對社會秩序及他人之人身安全仍具有高度之危險性，實難認其犯行客觀上足以引起一般同情，是認本案尚無依刑法第59條適用之餘地（見原判決第5頁），難謂有何違法不當。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原判決既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌被告明知未經中央主管機關許可持有具有殺傷力之槍、彈及槍砲主要組成零件，屬我國法令所嚴格禁制之行為，竟擅自持有如附表所示之槍、彈及槍砲主要組成零件，對他人生命、身體安全具有高度之危險性，並對社會治安產生重大危害，實屬不該；兼衡被告始終坦承犯行之犯後態度，高中畢業之智識程度，目前擔任油漆工，須扶養罹癌之父親，子女即將出生之家庭生活狀況等情狀，而量處如原判決主文所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。職是，被告上訴意旨，顯均係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚無足取。
三、據上，被告上訴意旨雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告既知悉具有殺傷力之槍枝、子彈及屬於槍砲主要組成零件之土造金屬撞針，非經中央主管機關許可，均不得擅自持有，被告卻仍漠視法令規範，持有前揭具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，對他人之身體、生命及社會治安、秩序造成潛在危險，其所為誠屬不該，應予嚴懲；惟念及其係主動交出上開槍彈及槍砲主要組成零件而坦承犯行，尚有悔悟之意，犯後態度尚可；並參酌被告持有本案槍、彈、槍砲主要組成零件等違禁物之種類、數量、持有時間之長短，兼衡其於原審自陳受有高中畢業之智識程度，擔任油漆工，須扶養父親等家庭生活及經濟狀況（見原審卷第118頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示警懲。
陸、沒收部分：
一、扣案如附表編號1、2所示之改造手槍1支及驗餘之制式子彈共6顆，經鑑定均具有殺傷力，詳如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
二、扣案如附表編號4所示土造金屬撞針1支，為槍砲之主要組成零件，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
三、又原扣案如附表編號2、3所示經試射之具有殺傷力子彈共4顆，雖本屬違禁物，惟均業於送鑑定時經試射，已喪失子彈功能，而不具殺傷力，自無庸再為沒收之諭知。
柒、至辯護人於本案宣示辯論終結後，固以傳真方式提出表明自首人為林瑞旗之刑事自首狀影本1份，並稱本案被告持有之扣案槍枝實為林瑞旗於108年間藏放於被告家中，而聲請再開辯論等語。惟查，觀諸辯護人所提該刑事自首狀，其上僅蓋有代理人周嬿容律師之律師章，未有林瑞旗之簽名或蓋章，則林瑞旗是否有提出該刑事自首狀之意，已堪質疑。況細譯該刑事自首狀所載，係陳稱自首人於107年間上網購買1把改造之金牛座手槍，嗣將改造之金牛座手槍連同包裝之銀色手提箱藏放在被告位於新北市○○區○○路住處等語，然被告本案迭於警詢、偵查、原審及本院審理時從未敘及上情，且參以本案被告係先經警盤查而主動交付身上之金屬抓子鉤、金屬簧、金屬彈簧等物，再同意警員前往其上址居所搜索扣得如附表所示之槍枝、制式子彈及土造金屬撞針等物，業經本院認定如前，則本案被告為警搜索扣得之物非僅改造手槍1支，上開刑事自首狀係稱購買1把改造之金牛座手槍，未敘及本案被告同遭查獲之制式子彈等物，佐以卷附現場查獲照片所示（見偵字卷第52至53頁），被告遭查獲之槍、彈係同放於一盒內，亦與上開刑事自首狀稱僅藏放改造之金牛座手槍1把等語不同，況本案被告遭查獲之槍枝於握把處轉移棉棒檢出一男性之DNA-STR型別，與被告之DNA-STR型別相符等情，有新北市政府警察局108年12月6日新北警鑑字第1082373736號鑑驗書1份在卷可考（見偵字卷第141頁），猶未檢出其他男性之DNA-STR型別，綜上堪認該刑事自首狀所稱藏放之槍枝與本案被告遭搜索扣得之槍枝不具同一性。是依上述，本院認辯護人所提前開刑事自首狀對於本院上揭事實之認定不生影響，本案並無應再予調查之處，辯護人上開所請，無從准許，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔中 華 民 國 111 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條：
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 鑑定結果 證據出處 1 改造手槍1支 （槍枝管制編0000000000號，含彈匣1個） 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局109年1月22日刑鑑字第1088009677號鑑定書鑑定結果一（見偵字卷第115 頁） 2 制式子彈8顆（試射後餘6顆） 認均係口徑9×19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 同上鑑定書鑑定結果二、㈠（見偵字卷第115頁） 3 制式子彈2顆（均經試射） 認均係口徑9×19mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。 同上鑑定書鑑定結果二、㈡（見偵字卷第115頁） 4 土造金屬撞針1支 可供附表編號1所示手槍組裝使用，認屬公告之槍砲主要組成零件 同上鑑定書鑑定結果三、內政部109年2月3日內授警字第1090105404號函說明二、㈢（見偵字卷第115 、123頁）