臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2910號上 訴 人即 被 告 楊○雄上列上訴人因違反保護令案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1382號，中華民國110年5月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第1760號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊○雄與楊黃○桂係母子，2人間具家庭暴力防治法第3條第3款家庭成員關係。楊○雄前因對楊黃○桂施以家庭暴力，經臺灣新北地方法院於民國108年7月9日以108年度家護字第605號核發民事通常保護令（下稱本案保護令），禁止楊○雄對楊黃○桂實施身體或精神上不法侵害之行為等，保護令有效期間為2年。楊○雄於108年7月23日收受本案保護令而知悉其內容，竟於本案保護令有效期間之108年10月19日14時許，在新北市○○區○○路0段000巷0號0樓，基於違反保護令之犯意，徒手及持椅子、鐵棍毆打楊黃○桂之頭部、四肢及腰部，致其受有頭部創傷、雙肩挫傷、雙手臂及左大腿挫傷等傷害（楊○雄被訴傷害部分，因楊黃○桂於原審準備程序時撤回告訴，而經不另為不受理諭知確定），以此方式對楊黃○桂施以身體上之不法侵害，而違反本案保護令。
二、案經楊黃○桂訴由新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：㈠按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348
條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」，其中所稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分係屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據(最高法院110年度台上字第4894號判決意旨參照)。查本案係於上開規定修正施行後之110年9月7日始繫屬於本院，有臺灣新北地方法院110年9月6日新北院賢刑聲109訴1382字第44664號函其上之本院收文戳章附卷可考（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。
㈡本案檢察官起訴上訴人即被告楊○雄（下稱被告）係以一行為
同時觸犯違反保護令及傷害罪嫌，為想像競合犯，應從一重處斷，經原審審理後，認被告係犯違反保護令罪，就被告被訴之傷害罪不另為不受理之諭知。本案僅被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，依現行刑事訴訟法第348條規定，原判決不另為不受理諭知部分，自非被告上訴範圍，是本院審理範圍僅限原判決關於被告違反保護令罪部分，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告就本判決，下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力（至於被告於本院準備、審理程序中針對告訴人楊黃○桂、證人楊○樺證言之意見，乃屬證明力之問題，即證明犯罪事實存否之意見，核與證據能力無關）。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固供承曾收受並知悉本案保護令內容，惟矢口否認有何違反保護令之犯行，辯稱：伊並未毆打告訴人，告訴人去報案是伊胞姊楊○樺指使所為，且告訴人年邁記憶力不佳又患有精神疾病，所言不足採信云云。經查：
㈠原審法院於108年7月9日核發本案保護令，裁定被告不得對告
訴人實施身體或精神上不法侵害之行為等，保護令有效期間為2年。被告於108年7月23日收受本案保護令而明知其內容等情，有本案保護令、新北市政府警察局土城分局保護令執行紀錄表、新北市政府警察局土城分局家庭暴力案件訪查表、新北市政府警察局土城分局家庭暴力案件相對人約制紀錄表等在卷可稽（見偵卷第11至16頁），被告於偵訊時亦明確陳稱其知悉本案保護令內容等語（見偵緝卷第42頁），此部分事實首堪認定。
㈡告訴人於警詢時證稱：108年10月19日14時許，當時在新北市
○○區○○路0段000巷0號0樓家中，被告一看到我就罵：「我沒有你這種媽媽、我怎麼會有你這樣的媽媽、別人的媽媽都有錢，為什麼你就沒有錢、如果要讓你死你要注意」等語，說完他就開始用手打我的臉、手和腳，之後又拿椅子打我；他打我頭、左右手和腿，打了很多下。一開始是用手打，後來拿椅子（木頭製）打我，造成我頭部創傷、雙肩挫傷、雙手臂及左大腿挫傷等語（見偵卷第4頁反面、第5頁）；於偵訊時證稱：108年10月19日14時在中央路3段，被告用椅子跟鐵棍打我的手、頭、腳跟腰部，他還有用拳頭徒手打我等語（見偵卷第30頁反面）；復於原審審理時證稱：被告用椅子、鐵棍打我的手、頭、腳跟腰部等語（見原審卷第126、127、129頁）。又告訴人於108年10月21日前往亞東紀念醫院就診時，確實受有頭部創傷、雙肩挫傷、雙手臂及左大腿挫傷等傷害，有該院受理家庭暴力事件驗傷診斷書存卷可查（見偵卷第7、8頁），關於受傷部位，其於警詢、偵訊及原審審理時所述遭被告攻擊部位一致，足以佐證告訴人上開證詞確與事實相符。參以告訴人於本案發生後，即逃離新北市○○區○○路0段000巷0號9樓住處，由新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心安置於安置機構，此經被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第135、136頁），復經告訴人於警詢時證述明確（見偵卷第6-1、6-2頁），如非遭受同住被告之不法侵害，告訴人實無逃離自己住處之必要，益徵告訴人上開遭被告攻擊之證述屬實。是告訴人遭被告以事實欄所示方式實施身體上不法侵害之情，堪以認定。
㈢至告訴人雖於案發後2日始前往醫院驗傷並至警局製作筆錄；
但就此告訴人於警詢時說明：案發當日因為我想被告會悔改，所以我沒有報警，但今日（即108年10月21日）因為被告又說要殺我，我實在受不了就到派出所報警等語（見偵卷第4頁反面、第5頁反面），參以告訴人於本案保護令核發後，仍因顧及母子之情，擔心被告可能沒地方住，而容許被告與其同住於新北市○○區○○路0段000巷0號0樓（見同上卷頁），可見告訴人對被告所作所為多係抱持忍讓之態度，則告訴人未於案發後立即報警，亦屬合理。
㈣被告雖辯稱告訴人係在其胞姊楊○樺（即告訴人之女兒）指使
下，始誣告其有本案行為云云；然告訴人業於原審審理時證稱其係自己前往警局製作筆錄等語甚明（見原審卷第126 頁），且觀告訴人警詢筆錄內容，告訴人於警詢時曾稱：「我的印章還有存摺簿都在我女兒那，這幾天我要跟我女兒拿錢時，她就回我說：『你去跟鬼拿啦』，我就想說錢都是被我女兒（楊○樺）領走了」等語（見偵卷第4頁），而稱楊○樺擅自取走其財產，倘告訴人真在楊○樺之指使、陪同下誣指被告，應無在警詢中另為上開不利楊○樺陳述之理。是被告所辯並無其他事證可資佐證，顯不可採。
㈤被告另辯稱告訴人因年紀老邁又有精神疾病，所言不足採信
云云。惟告訴人於原審審理中業已證稱：案發時，我的精神狀況都還好，只是遭被告打傷而已，當時僅因糖尿病而服用藥物，並無其他意識或精神狀態異常而就醫、服藥之情形等語在案（見原審卷第132頁），另考量告訴人於警詢、偵查及原審審理時，就其遭被告徒手及持物品毆打頭、手、腳等基本事實指述內容一致，且於警詢、偵查及原審審理中面對員警、檢察官、原審法院詢問，皆能在一問一答之情形下如實陳述，回答之內容亦均能符合詢問之題旨（見偵卷第4至6、30頁；原審卷第124至130頁），並無明顯脫逸、虛妄之言，而令人懷疑告訴人因意識不清、失智等精神疾病致有妄語之處。至於告訴人於原審審理時，雖稱係在前往警察局製作筆錄之前一天（即108年10月20日）遭被告以鐵棍、椅子毆打云云（見原審卷第130、131頁），與其於警詢、偵訊時所述之108年10月19日有所出入，但審酌告訴人於原審審理時乃73歲之齡且距本案發生時間將近1年半，則告訴人因時日已久無法正確記憶事件時序，而有混亂錯置之陳述，實屬情理之常；況且，告訴人於原審審理中所稱：與被告於108年10月20日因衣物遺失、尋找衣物發生爭執後便離家、翌日報警並經安排入住安置機構等語（見原審卷第126、127、129、130頁），亦與被告於另案（即臺灣臺北地方法院109年度易字第317號刑事案件）中詰問告訴人「妳還有去亞東醫院驗傷的事情，妳離開我這邊時（按指告訴人之本案驗傷及入住安置機構之事），是否記得是因為妳要找衣服與褲子」一語吻合（見原審卷第92頁），足認告訴人確曾於108年10月20日因衣物遺失而與被告發生衝突，嗣於翌日報警並經安排入住安置機構無誤，益徵告訴人於原審審理中除就前後2日事故之細節錯置外，對於雙方發生之衝突、爭執並無任何虛偽、誣指之語，且就本案細節部分當應以告訴人距離案發時較近、記憶亦較清晰之警詢、偵訊證述為準。故由上開各節，難認告訴人有何因精神狀況、記憶不清而攀誣被告之情形，被告此等辯解亦不足採。
㈥綜上所述，被告前揭所辯，洵不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。
㈡被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方
法院以100年度訴字第306 號判決處有期徒刑3年4月確定，於104年11月20日執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可查。被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑之罪，為累犯。而觀司法院釋字第775號解釋其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。經查被告並無此種情形，是加重法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開解釋所指不符罪刑相當原則與比例原則之情形，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審審理結果，認被告所犯違反保護令罪，事證明確，而適
用家庭暴力防治法第61條第1款及刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為告訴人之子，竟罔顧告訴人年事已高並對其一再之包容、忍讓，無視法院核發之本案保護令，以事實欄一所示方式對告訴人實施身體上不法侵害，致使告訴人身心受創，甚至不得不逃離原先住處，由新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心進行安置，所為實屬不該；兼衡被告前有強制性交、違反家庭暴力防治法、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例、違反性侵害犯罪防治法等前案紀錄之素行，未坦承犯行之犯後態度，大專畢業之智識程度，目前於更生人保護機構擔任臨時工之生活狀況，及告訴人遭不法侵害程度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣1000元折算1日。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告雖上訴主張無罪，但原判決業依卷內各項證據資料，就
被告所辯之詞，詳為論述、一一指駁，被告上訴意旨仍執前開陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，難認可採。從而，被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家瑜提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳勇松法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒中 華 民 國 111 年 1 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。