臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2955號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李維君上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第1948號，中華民國109年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第3118號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年12月27日執行完畢釋放，由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以92年度戒偵字第178號為不起訴處分確定。又因於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，再犯施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第654號判決處有期徒刑7月確定。再因施用毒品案件，經原審法院以107年度壢簡字第1717號判決各處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，於107年11月28日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109年5月12日22時許，在桃園市○○區○○○巷0號住處，以摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於109年5月13日20時6分許，為警在桃園市中壢區龍岡路3段與龍泉街路口處查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.44公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌云云。
二、原判決意旨略以：
(一)按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。又修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。則行為人再犯（含3犯以上）如距最近1次犯毒品危害防制條例第10條之罪經依同條例第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，既非「3年內再犯」，即應依第3項規定再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響。不能僅憑第20條第3項修法理由關於「3年後『始再』有施用」之記載，謂僅限於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內未曾再犯之被告，始有其適用。否則即超出法條文義，予被告法律所無之限制，亦違此次修法對施用毒品之「病患性犯人」，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮之刑事政策意旨（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定、最高法院109年度台上字第3826號、109年度台上字第3135號、第3260號判決要旨參照）。準此，行為人於109年7月15日以前所為施用第一級或第二級毒品之犯行，於109年7月15日尚未繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭），而該行為人所為施用毒品犯行依修正後之毒品危害防制條例規定應予觀察、勒戒（例如再犯「含3犯及以上」距最近1次犯該罪經依同條例第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年）者，檢察官即應依修正後之規定處理聲請觀察、勒戒，而不應逕行起訴或聲請簡易判決處刑。若仍予以起訴或聲請簡易判決處刑，即屬「起訴之程序違背規定」，依刑事訴訟法第303條第1款規定，法院即應為公訴不受理之諭知。
(二)經查：
1.公訴意旨所指被告施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於偵查時坦承不諱，且被告為警查獲後，經警採集尿液送檢驗，呈嗎啡陽性反應，有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等附卷可稽及上開物品扣案可佐。又扣案毒品經送檢驗，亦檢出第一級毒品海洛因成分，有詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告中心檢驗報告在卷可憑。由此足見被告前述施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。
2.但被告前於91年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由原審法院裁定送強制戒治，至91年1月23日停止戒治所餘期間付保護管束而釋放【原指揮書執畢日期為91年12月（原判決誤載為11月）26日】。桃園地檢署檢察官於92年4月21日以94年度戒毒偵字第178號案件以被告強制戒治期滿為不起訴處分，嗣經確定，其後未再受任何觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有本院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表等存卷可參。是被告本案施用第一級毒品海洛因之時間，距其最近1次經依法強制戒治執行完畢釋放後已逾3年。而被告係於109年7月15日毒品危害防制條例修正施行前犯該條例第10條之施用毒品罪，揆諸前揭說明，應直接適用前述修正後毒品危害防制條例規定，故被告本案施用第一級毒品犯行，既非屬距離前次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後3年內再犯之情形，即應依法再行觀察、勒戒或強制戒治程序，而非逕予起訴。
3.被告所涉施用第一級毒品案件，係於109年9月9日始繫屬於原審法院，有桃園地檢署109年9月2日桃檢俊調109毒偵3118字第1099093527號函上所蓋原審法院收文日期章戳可憑，顯見本案在繫屬時，已與修正後毒品危害防制條例第23條第2項所定訴追要件不符。檢察官逕對被告本案施用第一級毒品犯行提起公訴，自屬起訴程序違背規定，爰依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，不經言詞辯論，逕諭知公訴不受理判決。
(三)按查獲之第一、二級毒品及專供製作或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。又違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，現行毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第40條第2項分別定有明文。查被告前述為警查扣之白色粉末1包（含包裝袋1個，毛重0.4418公克），經送請詮昕科技股份有限公司鑑定後，確含有第一級毒品海洛因成分，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，依同條例第11條第1項規定，不得持有（該條項雖經修正。惟無論依修正前或後之規定，被告均不得持有第一級毒品），故皆屬違禁物甚明。且依刑法第40條第2項規定，均得單獨宣告沒收。又被告持有第一級毒品海洛因1包以供施用之行為，固因本案起訴程序違背規定而應為不受理之諭知。惟檢察官於起訴書既已載明聲請沒收銷燬扣案第一級毒品海洛因1包，是該扣案第一級毒品，即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋1個，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與該包裝內含之各該第一級毒品視為一體，爰依前揭規定併予宣告沒收銷燬；至送驗耗費之該第一級毒品，既已滅失而不存在，自無於本案宣告沒收銷燬之必要等語。
三、檢察官上訴意旨略以：被告前於106年5月22日22時許，因施用第一級、第二級毒品行為，經桃園地檢署檢察官於106年8月16日以106年度毒偵字第3138號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定等情，有被告刑案資料查註紀錄表及緩起訴處分書等可參。被告竟於前開緩起訴處分確定後3年內之109年5月12日再犯本案施用第一級毒品犯行，因其事實上既已接受等同觀察、勒戒之處遇，揆諸最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨，自應由檢察官逕行起訴，並無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。原判決逕為諭知不受理判決，有悖上開最高法院刑事庭會議決議意旨，自有未洽。綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
四、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35條之1，且經總統於109年1月15日公布。觀諸毒品危害防制條例第36條規定，可知修正後毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條之1等規定，均已自公布後6個月（即109年7月15日）施行，而毒品危害防制條例第24條亦已於110年4月15日經行政院以院臺法字第1100010649號令發布定自110年5月1日起施行。茲就本案法律適用說明如下：
(一)按「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」，毒品危害防制條例第35條之1第1款定有明文。又毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。準此，檢察官就偵查中之施用毒品案件，應依上開修正後規定處理，合先敘明。
(二)毒品危害防制條例第20條第3項規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯施用毒品罪（不論修正施行前、後），距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響；再被告因施用毒品，經檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不論有無完成戒癮治療，亦不問附命完成戒癮治療之緩起訴處分是否經撤銷，均與觀察、勒戒執行完畢之情形有別，不能等同曾受觀察、勒戒之處遇，此均為目前已統一之見解。
五、本院之判斷
(一)被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以90年度毒聲字第473號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以90年度毒聲字第3280號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治必要，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以90年度毒聲字第5090號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，被告於91年1月23日因停止處分執行釋放出所，其後桃園地檢署檢察官復聲請原審法院以91年度毒聲字第1159號裁定被告撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，被告於91年12月26日戒治期滿，翌日（27日）執行完畢出所，並經桃園地檢署檢察官於92年4月21日以92年度戒偵字第178號為不起訴處分確定，此後被告所涉各該施用毒品犯行，固經起訴、判刑或執行，然均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分等情，有原審法院90年度毒聲字第473號刑事裁定、91年度毒聲字第1159號刑事裁定、桃園地檢署檢察官92年度戒偵字第178號不起訴處分書及本院被告前案紀錄表等存卷可考。徵諸毒品危害防制條例第23條第2項係規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，是被告被訴於「109年5月12日22時許」，在桃園市○○區○○○巷0號住處，以摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，距其最近1次施用毒品經依法強制戒治執行完畢之「91年12月26日」，期間既已逾3年，自難認符合該條所定訴追要件，無從逕予適用該規定予以追訴處罰。
(二)檢察官雖執前詞主張被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，應由檢察官逕行起訴，並無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要云云。惟查：被告前固曾因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官於106年8月16日以106年度毒偵字第3138號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為1年6月，再經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長於106年9月6日以106年度上職議字第11585號駁回再議確定（緩起訴期間為自106年9月6日起至108年3月5日止），該緩起訴處分嗣經桃園地檢署檢察官於107年4月19日以107年度撤緩字第187號依職權撤銷緩起訴處分，並經桃園地檢署檢察官以107年度撤緩毒偵字第115號聲請簡易判決處刑（業經原審法院以107年度壢簡字第1717號簡易判決各處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定）等情，有桃園地檢署檢察官106年度毒偵字第3138號緩起訴處分書、高檢署106年度上職議字第11585號處分書、桃園地檢署檢察官107年度撤緩字第187號撤銷緩起訴處分書、107年度撤緩毒偵字第115號聲請簡易判決處刑書及本院被告前案紀錄表等附卷可按。揆諸上開說明，縱被告於為本案犯行前曾因犯施用毒品罪，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟既經檢察官撤銷緩起訴處分，並聲請簡易判決處刑，不論被告有無完成戒癮治療，仍與觀察、勒戒執行完畢之情形有別，不能等同曾受觀察、勒戒之處遇。
(三)按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，此觀刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定自明。本案係由檢察官於109年7月17日對被告提起公訴，於109年9月9日繫屬原審法院，有桃園地檢署109年9月2日桃檢俊調109毒偵3118字第1099093527號函及其上原審法院收狀章、桃園地檢署檢察官109年度毒偵字第3118號起訴書等在卷可查（見審訴字卷第7、11至12頁），依前開說明，應由檢察官依毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告本案施用第一級毒品犯行情節，裁量被告究適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」機會，而聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒或為附命戒癮治療緩起訴處分，不得逕行追訴，是本案起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決。原判決以檢察官逕對被告本案施用第一級毒品犯行提起公訴，自屬起訴程序違背規定，不經言詞辯論而為公訴不受理判決，且依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第40條第2項等規定諭知扣案第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1個，毛重0.4418公克）沒收銷燬，於法並無違誤。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求本院撤銷原判決，更為適當合法之判決云云，為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。本案經檢察官陳建良偵查起訴，檢察官劉仲慧提起上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏淑華中 華 民 國 110 年 9 月 27 日