臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2982號上 訴 人即 被 告 孫幼英選任辯護人 盧國勳律師
吳啟玄律師上列上訴人因違反食品安全衛生管理法案件，不服臺灣新北地方法院108年度重訴字第31號，中華民國110年7月29日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第23795號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○為大西洋飲料股份有限公司（址設新北市○○區○○路0段00號10樓，下稱大西洋公司）總經理及實際負責人，大西洋公司所營事業包含生產、銷售「蘋果西打」等碳酸飲品，甲○○綜理該公司生產、營銷等決策事宜，並擔任每月廠務會議主持人，亦對工廠有監督管理之權，其對於製作產品器具、環境維護之重要性，以及生產線設備未妥善維護可能遭受酵母菌孳生致飲品發酵而變質，應有認識，並對消費者負有防免損害發生之保證義務。緣大西洋公司販售之2,000cc蘋果西打產品（下稱本案產品）均係使用大西洋公司設於桃園市○鎮區○○里○○路000號，由黃換青（經原審判決判處有期徒刑4月，緩刑2年確定）擔任廠長之平鎮工廠之1號生產線生產，107年間平鎮工廠1號生產線原料混合槽內壁出現裂痕，導致內外壁間保溫棉孳生黴菌而發生交叉污染，該產線所生產之本案產品因而發生酵母菌孳生之微生物污染，進而導致產品變質，107年7月（原審判決誤載為6月）起開始陸續有大量消費者客訴本案產品變質之情事，詎甲○○明知食品安全衛生管理法第15條第1項第1款規定食品不得有變質或腐敗，如有變質或腐敗，不得製造、運送、販賣之義務，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，在未確定並清除1號生產線之污染源前，任由工廠員工使用混合槽已毀損之1號生產線持續產製本案產品，導致一號生產線於107年7月（原審判決誤載為6月）至9月28日停工前生產之本案產品孳生酵母菌之微生物污染，產生產品變質之高風險，並持續將已變質之本案產品對外銷售，導致如附表所示之消費者（為購買本案產品飲用後有提出客訴之人）分別因飲用該段期間產製之本案產品後，陸續發生腹瀉之病狀，致危害人體健康（過失傷害部分未據告訴）。嗣經消費者先後向桃園市政府衛生局、新北市政府衛生局通報本案產品具有變質及沉澱情事，桃園市政府衛生局、新北市政府衛生局遂於107年11月間分別至平鎮工廠、大西洋公司之經銷商即旭順食品股份有限公司（下稱旭順公司）執行稽查，並就現場退回之本案產品（即9月28日停工前所生產之產品）抽驗檢驗結果，確實具有酵母菌等菌類之微生物污染而具變質情事，始查悉上情。
二、案經衛生福利部食品藥物管理署函送及臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官簽分偵查後起訴。
理 由
壹、本院審理範圍
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」其中所稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分係屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據(最高法院110年度台上字第4894號判決意旨參照)。
二、查本案係於上開規定修正施行後之110年9月23日始繫屬於本院，有原審法院110年9月17日新北院賢刑真108重訴31字第47180號函暨其上本院收文戳章附卷可考（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。查本件檢察官起訴另認被告涉有食品安全衛生管理法第49條第4項、第2項之過失違反同法第44條第1項第2款、第15條第1項第1款之致危害人體健康罪嫌，經原審審理後，就此部分不另為無罪之諭知（見原判決第34至40頁），本案僅被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，依現行刑事訴訟法第348條規定，原判決關於此部分之不另為無罪諭知部分，自非被告本院審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均不爭執證據能力（見本院卷第138至161頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
參、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被告就下列所列事項不爭執：
1.被告為大西洋公司總經理，並負責該公司之營運、銷售等決策。
2.同案被告黃換青擔任平鎮工廠之廠長，負責該大西洋公司所生產飲料之生產、品管、儲運等業務。
3.107年7月起開始有消費者客訴關於本案產品變質之情事，如附表所示之消費者客訴表示食用之本案產品後，有產生腹瀉、不適等症狀之情形。
4.被告在107年9月28日之前，有飲用本案產品，發現本案產品是酒，判定本案產品有酒味是來自酵母菌的問題。
5.大西洋公司於107年10月4日將本案產品生產線桶槽剖開，發現本案產品生產線原料混合槽內壁有出現裂痕，導致內外壁間保溫棉滋生細菌而發生交叉污染之情形。
6.大西洋公司於107年9月28日將平鎮工廠1號生產線停工。
7.平鎮工廠1號生產線於107年7月生產17萬1931箱、8月生產13萬3273箱、9月生產5萬8821箱（共計218萬4150瓶）之本案產品。
8.大西洋公司於107年8月開始回收6萬7843箱本案產品，總共回收40萬7063瓶（107年8月至10月30日）。㈡被告就前揭不爭執事項坦承不諱（見本院卷第161至163頁）
，核與黃換青於偵訊、原審之證述及證人即品管襄理林肇真、製造課課長王興松、微生物檢驗技術員石秀萍、旭順公司臺北營業所主任張棋亮、桃園市政府衛生局辦事員林芳如、桃園市衛生局股長呂侑聰、新北市政府衛生局科長劉淑玉、大西洋公司企劃處長楊朝木、大西洋公司代表人江國貴、旭順公司協理張芳春、新北市政府衛生局稽查員黃瓊瑱、朱月如等人於偵訊之證述情節大致相符（見7173號卷一，第130至133、140及其反面、141及其反面、164至165、169至171、203至204頁；卷二第54至55、73至74、186頁反面至187頁反面、197頁反面至198頁；原審卷二第61至87頁），並有新北市政府衛生局107年11月21日新北衛食字第1072236998號函暨所附食品衛生訪談紀錄表、食品現場稽查工作日誌表、抽驗物品報告單、客訴處理表及現場照片15張、衛生福利部食品藥物管理署108年2月13日FDA食字第1089900078號函、新北市政府107年12月3日新北府衛食字第1072278626號函、新北市政府108年1月16日新北府衛食字第1080060707號函、107年本案產品客訴統計表、1號生產線生產數量及生產效率表、微生物檢驗紀錄表及客訴表及大西洋公司109年2月26日
（109）大飲總字第010號函及其附件等件附卷可參（見7173號卷一，第16至30、78、123至124、126至127頁；7173號卷二第7、9至20、205至228頁；23795號卷五全卷；原審卷一第177至475頁），此部分事實，堪予認定。
㈢惟被告否認有何違反食品安全衛生管理法之犯行，辯稱：我
雖是大西洋公司的總經理，但是負責決策，工廠產品回收、出貨等事項是由工廠直接處理，每個部門、每個單位都有各自負責的人，我不可能控制全部，我負責的是公司的營業及資金，其餘每個部門都有各部門專業的人，我不可能都瞭解；107年7月開始有消費者客訴本案產品，因為客訴量相較於平日多，我隨即請工廠抽驗檢查，檢驗結果沒有問題，後來我拿兩瓶本案產品試飲，打開來發現有酒味，是發酵，我便趕緊聯繫工廠表示檢驗方向錯誤，並非填充階段有問題，而是在桶子製造階段即已發生問題，因本案產品配方均是天然產品，如有酵母菌存在就會發酵，故產品的問題是酵母菌，後來因持續檢查仍未發現問題所在，故以較危險的加壓方式檢查，始發現桶子異常，在此之前仍持續生產是因為檢查均未發現問題等語。其辯護人另為其辯護稱：被告雖為大西洋公司之總經理，然其並無理工背景，基於分層授權原則，對於平鎮工廠之生產製造、管理、回收均係授權黃換青負責，對於工廠是否停產亦係由黃換青決定；大西洋公司於107年接獲消費者客訴後，被告隨即要求平鎮工廠加強消毒及清潔工作，全面做抽樣檢查有無生菌、將封蓋取代電眼以及做填充、混合機及衛生管路之更換，並就本案產品大量回收，可見被告已採取積極處理措施，惟因本案商品過去40年來均未發生過混合桶破裂致商品受到污染之情事，廠長及相關員工對此均欠缺預見可能性，則在大西洋公司權責分工之情形下，難認被告有何注意義務之違反；再依衛生福利部食品藥物管理署及臺灣毒物學會之回函均難認本案有何致危害人體健康之情事，且依消費者在原審審理之證述亦無從證明其等腹瀉與飲用本案產品有何因果關係；被告並未指示縮短產品放置期間，大西洋公司在107年8月初進行全面消毒，在大消毒之前，被告即已指示全面回收市面上產品，在大消毒之後生產之產品大約需一個月才會進入市面，被告發現在大消毒之後，產品仍有瑕疵，工廠即已全面停工，證明被告並無過失；如附表所示之消費者所購買之產品均為大西洋公司進行大規模消毒前所製造，在大消毒之後，即無任何消費者有提出身體不適或腹瀉等就醫證明，因此，被告並無任由員工繼續生產有食安疑慮之產品等語。
㈣是本件所應審究者為：
1.大西洋公司於107年7月至9月28日停工前生產之本案產品經檢測具有酵母菌等微生物污染，而產生變質，有無違反食品安全衛生管理法第15條第1項第1款規定之事實？
2.本案產品是否構成食品安全衛生管理法第49條第2項後段「致危害人體健康」？
3.被告是否有違反食品安全衛生管理法第49條第4項之過失？㈤大西洋公司於107年7月至9月28日停工前生產之本案產品經檢
測具有酵母菌等微生物污染，而產生變質，有違反食品安全衛生管理法第15條第1項第1款規定之事實：
1.按食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：一、變質或腐敗。食品安全衛生管理法第15條第1項第1款定有明文。而依行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部）81年9月7日衛署食字第8159251號函文所示：
「食品中檢出一般酵母菌及黴菌，應視其原料特性及製造流程判斷是否違反食品衛生管理法，如其為正常現象則並不違反食品衛生管理法之規定。此時應再進一步稽查該食品製造場所之衛生，如有不符規定者，得依有關規定逕處。食品如已有發霉現象（指已大量繁殖長出霉斑肉眼可見者），且該現象非屬正常之加工過程，表示食品已腐敗變質，乃違反食品衛生管理法第11條第1款（即現行法第15條第1項第1款）規定。」
2.據石秀萍於偵訊時證稱：我是負責微生物檢驗之技術員，自107年7月開始有本案產品大量退貨的情形，主管林肇真會自退回之本案產品中抽檢1、2瓶交由檢驗人員檢驗，107年7至9月份一直都有在做本案產品不良品的檢驗，這些不良品經由快篩可以很快知悉產品問題，大部分都是細菌、酵母菌、黴菌；（經提示32795號卷二第30頁微生物檢驗紀錄表），此退回之不良品檢驗表即呈現一般細菌、酵母菌、黴菌均超標，檢驗時會有3個快篩片，分別為一般細菌、大腸桿菌、酵母菌及黴菌，檢驗結果除了大腸桿菌外，其餘快篩片均呈現整片泛紅，已經無法計算數量，此便是超標而不合格等語（見7173號卷二第186頁反面至187頁反面）；林肇真於偵查中證述：退回之本案產品，經我判斷排除包材問題之外，內容物有問題之本案產品我會交由石秀萍檢驗，石秀萍檢驗後會製作檢驗紀錄表，我檢核後便會在客訴處理表填寫意見，再將客訴處理表交給王興松，客訴處理表中之原因分析：「微生物污染」等字樣是我蓋的，因此階段退回的量很大，且均係同一個原因（即微生物污染）等語（見7173號卷二第187頁反面至188頁），且依卷附大西洋公司微生物檢驗紀錄表（檢測均為本案產品；產品製造日期為107年5至8月間）所示內容略以：客訴原由-酸味及沉澱物；檢驗結果生菌數、酵母菌及黴菌不符合管制標準，屬異常品，經判定未符合規定；備註-產品內容具細微漂浮物，氣味呈發酵酸味等情（見7173號卷二第205至228頁），另107年7月至9月之客訴處理表中，關於本案產品異常之原因分析均載明：「微生物污染」，並經製造課課長王興松、廠長黃換青等人簽名確認無訛（見23795號卷五第1至213、221至422頁）。是以，綜觀前開證人證述內容及大西洋公司之微生物檢驗紀錄表之檢驗結果，足見於107年7至9月退回之本案產品，具有酸味，且經檢驗後確具有酵母菌及黴菌等菌類孳生而發生微生物污染之情事。
3.另依林芳如、呂侑德於偵訊時證稱：因為民眾陳情買到有問題之本案產品，我們便至中壢區零售商稽查，現場看到陳列在架上之本案產品確實有沉澱之問題，於107年11月12日至中壢工廠稽查，當時雖未發現有問題之本案產品，但才知道大西洋公司在107年10月有召開公司內部檢討會議，發現是生產線桶槽滲漏，導致糖外洩因而造成本案產品黴菌孳生，才導致本案產品變質等語（見7173號卷一第131頁）；劉淑玉於偵訊中證稱：因有消費者陳情，我於107年11月12日有至大西洋公司三重總公司及旭順公司稽查，工廠部分則是由桃園市政府衛生局人員去查核，我在旭順公司看到已經回收之本案產品有挑選幾件抽驗，抽驗結果均含有酵母菌；107年11月16日又再前往稽查，稽查結果亦同等語（見7173號卷一第132頁），另新北市政府衛生局分別於107年11月8 日、12日、16日至旭順公司抽查107年7至9月間退回之本案產品，並至桃園市區內之零售通路抽查本案產品，檢驗結果為含有生菌數、異物，且具異常數量之黴菌及酵母菌數等情，亦有新北市政府衛生局檢驗報告附卷可參（見7173號卷一第115至121頁）。綜此，消費者曾於107年10、11月間分別至新北市政府衛生局、桃園市政府衛生局通報本案產品具有酸味、變質之情形，該局於107年11月間至桃園市零售商店、大西洋公司之經銷商即旭順公司稽查，前往查驗之結果為本案產品含有酵母菌、黴菌等情，亦堪認定。
4.本案產品前經新北市政府衛生局、桃園市政府衛生局及大西洋公司自行查驗，其結果均為具有酵母菌、黴菌等菌類孳生之微生物污染情形，業詳上述。另新北市政府以大西洋公司生產之本案產品檢測結果具有酵母菌，且食品外觀具有混濁及異物沉澱現象，非屬原料及製程正常現象，為變質或腐敗之食品，依其於107年6月至同年9月之生產量及銷售額評估，予以裁處罰鍰新臺幣（下同）120萬元等情，有新北市政府108年1月16日新北府衛食字第0000000000號裁處書在卷可佐（見7173號卷一第126至127頁）。再者，經臺北地方檢察署函詢衛生福利部食品藥物管理署，該署函覆略以：本案產品倘確有酵母菌數異常偏高、肉眼發現明顯沉澱、氣味有明顯酸敗等非屬正常加工過程所產製產品之正常現象，新北市政府衛生局以綜上理由判定違反食品安全衛生管理法第15條第1項第1 款之規定，自屬適法等語，有衛生福利部食品藥物管理署108年2月13日FDA食字第1089900078號函附卷可參（見7173號卷一，第78頁）。綜上以觀，足見本案產品經開封後具有酸味，外觀明顯可見沉澱物，且經檢測具有酵母菌及黴菌之微生物污染，均非屬產製過程中之正常狀態，而屬變質產品。況被告於原審時自陳：我曾試飲遭退回之本案產品，一打開來便是酒味，我便知悉此與過往真菌污染不同，乃是發酵，因本案產品配方均是天然，如有酵母菌增生便會發酵等語（見原審卷一第149頁）；黃換青於原審時供稱：
退回之本案產品中發現有微生物污染，微生物污染即指細菌、黴菌及酵母菌等三種，正常之本案產品並不會有這些菌類，有這些菌類表示產品已受到微生物污染，進而產生產品沉澱變質等語（見原審卷一第79頁；原審卷二第82頁），顯見被告及擔任平鎮廠長之黃換青均知悉大西洋公司產製之本案產品，在生產過程若受酵母菌等菌類之微生物污染，將會發生變質或腐敗之情，由此足認，大西洋公司於該段期間產製之本案產品，因微生物污染產生變質，經檢測出含有酵母菌、黴菌等菌類，非屬製造流程之正常現象，依前揭說明，已有違反食品安全衛生管理法第15條第1項第1款規定之事實。
㈥本案產品構成食品安全衛生管理法第49條第2項後段「致危害人體健康」：
1.按食品安全衛生管理法於103年12月10日修正公布第49條第2項、第4項規定：「有『第44條』至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣8千萬元以下罰金；致危害人體健康者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金」、「因過失犯第1項、第2項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣600萬元以下罰金」；同法第44條第1項本文及第2款則規定為：
「有下列行為之一者，處新臺幣（下同）6萬元以上2億元以下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄：…二、『違反第15條第1項』、第4項或第16條規定」；又同法第15條第1項本文及第1款規定內容則為：「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：…『一、變質或腐敗』」。析言之，食品安全衛生管理法第15條所定禁止規定之態樣，係以「製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列」為「構成要件行為」，以「變質或腐敗」為「構成要件客體」，並經第44條第1項第2款規定引為構成要件之一部後，進而成為同法第49條第2項所定犯罪之構成要件內涵。是違反食品安全衛生管理法第15條第1項規定，應構成行政法上義務之違反，依同法第44條課予行政罰，於符合同法第49條之特定構成要件後，始晉升為刑事不法。該法第49條增訂具體危險犯之修法理由說明：「按原條文第1項為抽象危險犯，第2項為實害犯，司法實務上雖常已證明犯罪行為人有違反第44條至第48條之1義務之行為，卻往往難以證明有致危害人體健康之結果，致重大食安事件，難以課予犯罪行為人第2項之罪責，爰在抽象危險犯與實害犯間，於原條文第2項前段增訂具體危險犯之處罰類型，即犯罪行為人有第44條至第48條之1情節重大足以危害人體健康之虞者…，至同條項後段則為實害犯，需以有實害發生始成立犯罪，刑度亦較第1項之抽象危險犯及第2項前段之具體危險犯為重」等語。就本件而言，其關於「有第44條」之行為，即指有第15條第1項第1款「製造、加工、調配、販賣變質或腐敗食品或食品添加物」之行為，並為隨後受評價是否有造成人體健康傷害之高度蓋然性，以及「情節重大」情形。如已對人體器官或細胞造成實際危害，即應評價該當於「致危害人體健康」之客觀構成要件甚明。
2.本案產品為消費者飲用後，數名消費者出現不舒服、腹瀉之情形，有客訴處理表附卷可參（見23795號卷五第6至7、13、36、61、74、100、105、127、134、150、151、、152、1
70、205、211、238、242、243、249至254、259至260、283至289、369至370、422頁），經原審傳訊其中飲用本案產品後提出客訴之消費者到庭，證人即消費者陳秋蓉於原審證稱：（經提示23795號卷五第134頁之客訴處理表）該頁之客訴處理表即107年9月6日客訴者為我，我客訴內容為本案產品味道有異，且飲用後發生持續拉肚子之徵狀，我當時一打開就發現味道很怪，我就不敢喝下去，但我先生有喝，我先生飲用後約10至15分鐘即發生腹瀉現象，拉肚子約2至4次等語（見原審卷二第172至174頁）；證人即消費者黃彥奇於原審亦證述：我是陳秋蓉的先生，上述客訴單為我太太所聯繫，我是在107年9月5日飲用本案產品，我飲用後立即感覺到一股食物臭酸的味道，飲用兩口後發覺本案產品應該壞掉了，便請我太太向大西洋公司客訴，隨後我便感到肚子不舒服而發生腹瀉，因我腸胃不好，故我食用異常食品後，身體通常在15分鐘內便會有反應，當日大約拉了2次左右等語（見原審卷二第183至186頁）；證人即消費者蘇聖閔於原審證述：
（經提示23795號卷五第150頁之客訴處理表）此頁客訴處裡表所載地址及電話均為我所居住及使用，我反應在家樂福購買之本案產品打開後，發現有酸味，且飲用後腹瀉多次，當時我及我太太飲用本案產品後均有發生腹瀉的情況，飲用後拉肚子的次數相較於平日，明顯增加，因為我們生活飲食均正常，且在飲用本案產品之前並未有拉肚子的情況，故認為是飲用本案產品所致之腹瀉等語（見原審卷二第176至181頁），是依前揭證人之證述內容，可知其等於飲用本案產品後，均產生腹瀉現象，且其等立即向大西洋公司提出客訴等情，亦有客訴處理表客附卷可參（見23795號卷五第134頁、第150頁），衡以該等證人提出客訴係於本案訴訟發生前，應無為訴訟之故而提出之理，且其等與本案被告無任何利害關係，亦無因飲用本案產品而涉訟，亦無甘冒偽證罪嫌而為虛偽證述之理，其等證言，應堪採信。再者，證人即消費者蔡伯爵於原審雖未能到庭作證，然依其所客訴內容為本案產品具有臭酸味，飲用後發生拉肚子之情形，且於107年8月23日飲用本案產品，翌日隨即至聯安診所就醫等情，有客訴處理表及原審法院公務電話紀錄附卷可稽（見23895號卷五第211頁，原審卷二第205頁），而觀之蔡伯爵於聯安醫院之診斷證明書，其主訴自107年8月23日晚上迄今腹瀉3次，經醫生診斷為「其他特定非傳染性腸胃炎及結腸炎」等情，有聯安醫院110年3月24日聯字第11003001號函暨所附之診斷證明書、病歷在卷可參（見原審卷二第223至228頁），足見其就醫日期、主訴內容與其所提之客訴情節互核一致，則其客訴飲用本案產品後發生腹瀉乙節，應屬可採。準此，黃彥奇、蘇聖閔、蔡伯爵於107年8、9月間飲用本案產品後，均陸續發生腹瀉之症狀，而蘇聖閔、黃彥奇於當日飲用前雖有食用其他食品，然食用其他食品後並未有腹瀉之情形，而係於飲用本案產品後始發生腹瀉症狀，參諸客訴處理單「處理狀況」欄記載：「原因分析：微生物污染」等字樣，且經大西洋公司承辦人員、被告於處理表內簽名核閱，顯見消費者飲用本案產品有腹瀉之不適症狀，應確係因本案產品受酵母菌之微生物污染所致。
3.再經原審函詢國立臺灣大學（下稱臺灣大學）食品安全與健康研究所就本案產品經檢測出含有生菌數超標、含有黴菌、酵母菌及大腸桿菌等情，飲用後對人體之影響為何，該所函覆結果略以：「碳酸飲料製程，需充填相對於液體1.5倍體積的二氧化碳，二氧化碳溶解於液體中所形成的酸度可抑制大多數腐敗性黴菌與細菌（同屬於細菌的乳酸菌無法被抑制）；另外碳酸飲料充填相對於液體3.0倍體積的二氧化碳，卻無法有效抑制酵母菌生長，可見酵母菌對於酸的抗性相當強，也是目前造成許多碳酸飲料腐敗的主要原因，需在製程上嚴格控制酵母菌進入產品中。碳酸飲料成品中如含存活酵母菌，可再利用其中飲料添加的糖繼續生產且進一步產生氣體，導致瓶蓋無法承受壓力而產生間隙，氣密性降低，且有二次污染疑慮；另也會因為酵母菌增長，細菌個體因無法被光線穿透而有濁度增加情況；口味變化上也會因酵母菌生產代謝醣類，產生醋酸之較為刺鼻的有機酸等物質，使污染的產品有酸味。一些文獻指出，自異常碳酸飲料所分離出的微生物，經遺傳物質核醣核酸26SRDNA 定序後發現主要有Wickerhamomyces anomalus、Dekkerabruxellensis及Rhodotoru
la mucilaginoosa 酵母菌。文獻指出D .bruxellensis 於葡萄酒製成若沒有控制其生長，對生物胺敏感族群會造成頭痛、腹瀉及皮膚潮紅等過敏現象。另外W .anomalus （又名Hansenula anomala ）也有因感染造成人類疾病的案例，尤其針對兒童及免疫缺陷族群。由桃園市政府衛生局之檢測報告資料顯示，所有檢測之樣品存在高含量且超標之活體酵母菌，另外，由以上說明及文獻引證結果，不能排除大量存在樣品之酵母菌孳生，經食用後會產生對人體有害的生物胺等物質的事實，的確可能造成敏感族群食用者（例如幼兒及老人）腹瀉等過敏症狀」等語，有臺灣大學110年3月2日校工衛字第1100011765號函在卷可參（見原審卷二第215至217頁），依上述臺大食品安全與健康研究所之函覆內容，可知酵母菌為碳酸飲品中易孳生之菌類，必須進行有效製程及安全品質管理，避免酵母菌增生而發生微生物污染，因而導致產品變質或腐敗，且該等產品為人飲用後將產生有害之生物胺等物質，將對人體消化系統、排泄系統等產生危害，導致消費者暴露於可能對人體消化、排泄系統產生危害之風險中，而引發腹瀉等腸胃炎徵狀，所為已有發生實害之高度蓋然性，且由上述消費者之證述及客訴單內容，可知證人所飲用之本案產品後發生腹瀉之病徵，確係源於已受微生物污染之本案產品，依此足認本案產品產製過程中所生之酵母菌增生所引發之微生物污染，確實會對人體健康產生危害。縱人體器官或細胞因此酵母菌類之微生物污染而受損，其後因代謝或停止攝取等因素可逐漸復原，亦不能因此即認已遭微生物污染之本案產品並不致危害人體健康。是以，本案產品已達足以危害人體健康之實害結果，已該當於食品安全衛生管理法第49條第2項後段之「致危害人體健康」之構成要件。
4.至辯護人雖辯稱：依前開證人證述可知，其等除飲用本案產品外，尚有食用其他食品，自難以其等腹瀉與飲用本案產品具有因果關係，且臺灣毒物學學會亦函覆：「碳酸飲品中如經檢測含有一般細菌、酵母菌、黴菌、大腸桿菌等菌，甚至超標情形，會經人體飲用後對人體造成何種影響，目前學理上指出可能完全無症狀，也可能有致病風險，惟究竟產生何種影響，依個人體質、攝入菌種、感染部位及數量而有不同，無法一概而論」，則本案產品含有酵母菌甚至超標情形，也未必對人體產生不良影響等語。然查，依前揭證人之證述內容（見原審卷二第181頁、第183至186頁），可知蘇聖閔於飲用本案產品前並無發生腹瀉的情形，而黃彥奇於當日早上食用早餐迄至晚間飲用本案產品前，亦無發生腹瀉，亦即，上開證人均係在飲用本案產品後始產生腹瀉等症狀，而本案產品因平鎮工廠1號生產線混合槽破裂致生酵母菌之微生物污染，導致主要症狀為腹瀉等情，業詳上述，且參諸卷附客訴單所示，本案客訴因飲用本案產品而發生腹瀉之人達10餘人，均來自不同家庭、住在不同地方，遍布全臺，卻均於107年7至9月間，飲用相同時期產製之本案產品，且均發生相同病徵，此情應非巧合，應認前開證人飲用本案產品後所生之腹瀉症狀顯與本案產品有相當因果關係，辯護人前揭所辯，不足為採。至臺灣毒物學學會函文所示內容，係源於人體如遭受致病菌感染，本會因致病菌種之不同及人體之差異、身體之狀況、攝食不同菜餚、不同份量，有人會發病，亦有人不會發病，會發病者其潛伏期亦有長短差異之常理，惟依食物中毒案件，具有事後發病及取得原來檢體困難之特性，而本案中經消費者客訴後，其等飲用之本案產品均遭大西洋公司換回並銷毀，此由客訴處理單之處理狀況欄可見甚明，故客觀上已無從採集案發當時所食餘之檢體，況依上開證人證述，可知大多數消費者甚未就醫治療，且案發後至本案起訴之108年9月時，距今已相隔2年多，顯已失檢驗時機。
惟消費者均於同一時期、飲用相同之本案產品、發生相似之腹瀉症狀，本案產品復經檢驗生產過程遭微生物污染，業已足認證人所產生之腹瀉與本案產品間，具有因果關係，並達足以危害人體健康之實害結果。
㈦被告在知悉本案產品有酵母菌變質之情形下，仍持續生產、
銷售本案產品之行為，具有違反食品安全衛生管理法之過失：
1.按依食品安全衛生管理法第3條第1款、第7款規定：「1.食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料」、「7.食品業者：指從事食品或食品添加物之製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出或從事食品器具、食品容器或包裝、食品用洗潔劑之製造、加工、輸入、輸出或販賣之業者」。準此，凡有從事或參與食品之製造、加工、調配、販賣過程之人，均可落入食品業者之範疇，適用對象應以食品業者登錄辦法、商業登記狀態及實際營運之狀況，輔助認定食品業者之範圍。食品業者所屬人員是否亦為食品業者，而應對未建立自主管理機制而負有責任乙節，則仍應視具體事件中該人員所實際從事者、行為分擔與意思支配狀況及其與食品業者間之關係整體觀察而定。次按刑法上之過失犯，係指行為人依客觀情狀負有義務，而依其個人情況有能力且可期待其注意，竟疏於注意，以致實現犯罪構成要件之行為；又對於犯罪構成要件該當結果之發生負有防止義務之人，不為其應為之防止行為，致發生與以作為之行為方式實現法定構成要件情況相當之不作為犯，始應論以過失犯（最高法院102年度台上字第2321號判決意旨參照）。按對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。而不作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就該受害法益具有監督或保護之義務，此存在之監督或保護法益之義務狀態，通稱之為保證人地位。而於過失不作為犯，即為有無注意義務之判斷，此種注意義務之來源，除上揭刑法第15條訂明之法律明文規定及危險前行為外，依一般見解，尚有基於契約或其他法律行為、習慣或法律精神、危險共同體等來源（最高法院107年度台上字第1283號判決意旨可參）。準此，過失犯罪中行為人對特定危險是否有客觀之注意義務，自應參酌專業分工法理或內部分層負責之規定，並考慮行為人於該特定時空所處之實際情況，來決定行為人是否有客觀注意義務。再依食品安全衛生管理法第7條第5項規定：食品業者於發現產品有危害衛生安全之虞時，應即主動停止製造、加工、販賣及辦理回收，並通報直轄市、縣（市）主管機關。食品不論為原料或其製成品，有食安法第15條第1項各款情形之一者，依法即屬不得供以製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列之物，不因嗣後精煉而易其本質或改變法令之適用結果。業者發現所用原料有食安法第15條第1項之虞者，亦應基於自主管理義務主動停止產製並通報主管機關，衛生福利部食品藥物管理署105年3月2日FDA食字第1050005125號解釋函釋意旨參照。由前開規定可知，食品業者使用之原料或其製成品，均不得有變質或腐敗之情，如發現所用原料或其等製成品等食品具有變質或腐敗之虞，即主動停止產製並通報主管機關。
2.經查，大西洋公司於107年10月4日將生產本案產品之平鎮工
廠1號生產線桶槽剖開，發現本案產品生產線原料混合槽內壁有出現裂痕，導致內外壁間保溫棉滋生細菌而發生交叉污染之情形，業經認定如前，且為被告所坦承不諱，可見大西洋公司並未妥善維護其產線設備，以確保本案產品在產線產製過程中有效抑制酵母菌等菌類滋長之效果。
3.本案產品產銷過程中實際參與及分工情形乙節，有被告之供述、黃換青及鍾素娥之證述如下：
(1)被告於偵訊中供稱：我是大西洋公司的總經理，負責公司營運、工廠運作，也是公司最高決策者；黃換青負責管理工廠生產，每月均會召開廠務會議，由我擔任主持人，與會者為黃換青、林肇真、生產線組長、品管部、採購、總務等等，107年6、7月間我回台後便知悉本案產品有發生客訴之問題，一開始以為只是瓶子或充填針未消毒而產生之個別污染，後續客訴事件越來越多，我在107年8月親自飲用本案產品後，便知悉是酵母菌污染的問題，我趕緊交代工廠將機器設備拆開消毒，但消毒完畢後生產的本案產品仍有問題，最後才使用加壓方式找到問題點等語（見7173號卷二第55頁反面至57、69至70頁）；於原審陳稱：我是大西洋公司總經理，具有決策公司營運、銷售及生產等事項之權利及義務，我的決策是在解決問題，產品之回收及出貨則是工廠負責；黃換青是平鎮工廠的廠長，負責平鎮工廠的飲料生產品管等業務，工廠如有發生較為重大事項如購買、更換機器等事項會在廠務會議中提出；107年7月開始有客戶反應本案產品有問題，客訴處理表都會經過我批核，我必須要知道產品在市場上的情形，我便請黃換青等人召開會議討論，起初是回報掃描機有問題，過往經驗瓶子遭碰撞或充填機有污染便會發生沉澱物，後來黃換青有拿具有沉澱物之本案產品給我看，我一打開來便聞到酒味，我便知悉與過往情形不同，並非真菌污染，而是發酵，我便趕緊聯繫工廠，請其等往更之前程序尋找問題，因在充填階段發生發酵的機率很小，應該是在桶子製造階段便出問題，且本案產品配方均是全天然，如有一點點酵母菌便會發酵，故本案產品的問題在於酵母菌，後來黃換青他們持續清理仍未發現問題，我覺得不對勁，必須要以加壓方式檢查，加壓後才發現桶子有異常等語（見原審卷一第147至149頁）。
(2)黃換青於原審證稱：我自80年起至108年5月31日止均在大西洋公司擔任廠長，107年7、8月大西洋公司發生本案產品大量客訴事件，當時也是銷售旺季，被告有請我們加強清潔消毒；一般處理客訴就是請業務人員至消費者處將不良產品換回，在由品管檢驗不良品發生原因及處理結果，之後再向上呈報至業務企劃、總經理核可後才算完結；本案產品經客訴後，起初發現封蓋電眼異常，我便請電器人員檢修，且因本案產品有微生物污染，我們按照清潔機器、消毒劑、熱水來加強清潔消毒，但本案產品仍持續有發生客訴的情形，被告便表示必須要全方位檢查，被告於107年7月聯繫工廠表示本案產品聞起來有酒味屬發酵，必須往混合桶製造階段尋找問題，我們從混合桶、管路、充填及封蓋都有進行清潔消毒；本案大量客訴之事件經由被告簽核後再提案到廠務會議討論，每月均會召開廠務會議，7、8月廠務會議討論客訴問題時，被告表示必須各方面都要加強消毒，9月28日停工加壓檢測前有透過鍾素娥轉呈給被告知悉，經過被告同意後我才停工進行加壓檢測等語（見原審卷二第61至85頁）。
(3)鍾素娥於原審證述：我是旭順公司的財務經理，旭順公司為大西洋公司的總經銷，平時我負責傳達被告的指示，107年7月初當時發生客訴事件，被告曾要求我向製造課長王興松表示必須加強工廠消毒作業，我有聽到被告聯繫工廠，並且很大聲的在罵人，後來客訴數量越來越多，被告便叫我通知業務企劃副總楊朝木將本案產品全面下架等語（見原審卷二第156至160頁）。
(4)由前揭證述內容，可知黃換青雖係實際管理平鎮工廠之生產、產線管理、產品檢測及出貨銷售等事項之人，然其須於每月廠務會議對被告彙報廠務重要事項，包括針對產線、產品製造、品管以及產品客訴等議題，足見被告對於工廠產製產品之流程、品管、客訴處理等事項具有監督管理之權限，對於工廠整體營運有全面參與及掌控之權責，被告就本案產品之製造、販賣過程既均確實有參與，自屬食品安全衛生管理法第3條所定義之食品業者。
4.再觀諸卷附之客訴處理單（見23795號卷五），其上記載客訴
日期、訪談內容：處理狀況、效果確認及矯正措施等項目，並經王興松、黃換青於效果確認欄署名，再依序經業務部、企劃部、管理部核章，最後由被告簽核，益徵被告對於工廠產製產品之流程、品管、客訴處理等事項具有監督管理之權限。準此，被告為大西洋公司之實質負責人，對大西洋公司設立之平鎮工廠全部事務具有經營監督權，且對員工負有指揮及管理之責，就該公司所銷售之本案產品製作應避免異常菌類孳生，以維護食用安全，應克盡監督、注意之高度義務，其對於食用含有酵母菌之微生物污染之變質產品即有可能對食用人之安全發生危害，不得諉為不知，是其對於產品具可食用性、非變質或腐敗之品質管理自應盡高度之注意義務。
5.本案產品於107年7月初即已開始陸續發生客訴事件，迄至107
年9月28日停工前，本案產品仍持續生產並不斷增加客訴數量，此據楊朝木於偵訊時證述明確（見7173號卷一第141頁及其反面），並有客訴單(見23795號卷五)附卷可參。而大西洋公司於107年6月接獲客訴單後之處理過程乙情，據被告於偵訊時稱：本案產品一開始是零星事件，我有問工廠，工廠說會整個清理一次，一開始以為是偶發事件，後來客訴事件太多，就請工廠繼續查明，工廠便將機器拆開消毒，我們認為應該可以了，就繼續生產，但消毒過後生產之本案產品仍有客訴事件，後來才以加壓方式發覺混合桶漏出不明顏色的水，才發現混合桶有問題，將混合桶剖開來才發現有裂縫。工廠有加壓消毒，但沒想到是混合桶的問題，平常消毒就會用加壓消毒，而混合桶本來就會在加壓時漏出一點水來，我們本來也不以為意，但發現那天是因為看到混合桶漏出來的水有顏色，才知道是這個混合桶有問題等語（見7173號卷二第55頁反面至56頁）。黃換青於偵訊及原審時稱：在我任職期間，僅有少數客訴，像本案大量客訴案件從未發生過，小量的客訴案件是由品管課確認產品是否是壞的，再將產品處理完畢後，通知工廠作設備消毒；本案自107年6月開始有本案產品之客訴，因為發現本案產品有沉澱物，故先從機台之電眼封蓋開始檢查，產品經過封蓋機但未完全封蓋便會產生產品污染，當時有發現電眼異常之情形，修正電眼封蓋後便繼續生產；107年8月4日至107年8月16日進行設備分解大消毒，此為例行程序，將零件拆卸、刷洗，從管路、管槽均有清潔消毒，消毒完畢後均未發現異常，此時仍持續生產，且均未發現產品有微生物污染之情形。107年8月25日也有進行消毒，也未發現問題，且本案產品經過微生物檢驗後也沒有問題，且此時段正值中元節旺季，我們便一邊加強消毒一邊大量生產，等到中元節過後才有充足的時間停產，107年9月28日停工後，進行全面大消毒加壓時才發現是混合桶槽外漏，之前消毒並未以蒸汽加壓之方式消毒桶槽故而未發現外漏，107年10月我將桶槽外層切開才發現內層不鏽鋼已裂開，依照過往例行性的消毒檢查是無法發現桶槽內層破裂情形等語（見7173號卷一第208至209頁；原審卷一第75至78頁）；證人即製造課課長王興松於偵查中證稱：107年5、6月份公司便通知本案產品有客訴問題，我們便開始追查原因，起初技術員表示是封蓋機電眼故障，應屬零星事件，後續繼續追蹤，也加強消毒，但仍持續有客訴事件，接著我們便將所有機台、管路拆卸清洗，但本案產品仍持續有客訴，故於107年9月28日停工後，以蒸汽加壓、熱水滿水充填機器、高溫加熱加壓後隔夜觀察，發現混合桶槽外表有流出像糖液的東西，才察覺可能是混合桶槽有破裂，同年10月初便請鐵工廠切開桶槽外皮，發現桶槽內保溫棉有糖液滲透以及微漏現象，故將保溫棉清洗及修補裂縫，此段期間復以2號、3號生產線產製本案產品等語（見7173號卷二第73頁及其反面），而依卷附之107年7至9月本案產品客訴單所示之處理狀況（見23795號卷五全卷）略以：一、客訴日期107年7月9日至同年7月28日；分析原因：不良產品是製程中封蓋電眼異常未封；矯正措施：更換電眼感應器；二、客訴日期7月31日至9月17日，分析原因：
微生物污染；矯正措施：製程8月4日至8月16日執行設備細部分解大消毒完成、充填機拆卸清洗、混合機衛生管拆卸清洗更新內部管道大消毒；三、客訴日期9月14日至9月21日；原因分析：微生物污染；矯正措施：製程加強執行設備管線細部分解大消毒作業8月20日完成；四、客訴日期9月5日至9月30日；分析原因：微生物污染；矯正措施：9月28日開始停產，製程設備、管件、桶槽實施全面開槽、全面性檢查並執行大消毒作業。10月1日製程設備管路執行細部分解及桶槽試壓，發現混合機混合槽異常，目前委外廠商維修改善中。10月8日完成等語。是以，綜觀被告、黃換青及王興松前揭所述及該段期間客訴單所載處理情形，足見大西洋公司於107年7月接獲異於常態數量之本案產品客訴單後，處理方式乃先由工廠人員自機台封蓋機開始檢驗，並更換電眼封蓋後，因客訴單仍持續增加，遂於107年8月初至8月16日、8月20日持續進行設備管線清潔消毒，而於此等期間工廠仍持續生產本案產品，迄至107年9月28日1號產線停工，以蒸氣加壓方式檢測，始發現混合槽有不明液體流出，因而知悉污染來源始於混合桶槽內壁破裂所致之事實。再者，觀諸客訴單之數量，已達400餘份，且迄至107年9月28日停工前均仍不斷有生產日期為107年8月（包含1日、2日、3日、4日、7日、13日、15日、17日、20日等日期）之本案產品客訴事件，有客訴單附卷可佐（見23795號卷五第128、231、232、233、234、240、241、2
42、243、246至254、258至260、267、281至289、320、322至324、355、369至370、373、384、399至400、403至405、4
08、422頁）；107年9月份（包含9月15、27日）生產之本案產品，且經新北市政府衛生局至旭順公司稽查及抽驗結果含有酵母菌及黴菌數異常之不合規定之情事，有新北市政府衛生局抽驗物品報告單及新北市政府衛生局結果報告在卷可佐（見7173號卷一第23頁反面、116頁反面），可見在接獲本案產品之客訴後，被告雖已依循往例指示廠務人員作電眼封蓋更換、設備清潔大消毒，但在消毒過後產製之本案產品客訴事件仍不斷發生。甚者，被告於原審時供承：107年7月已發覺客訴數量異於平日零星客訴數量，且經飲用後發覺本案產品發生酵母菌之微生物污染，污染源應來自於桶子裡製造的時候等語（見原審卷一第148至149頁）；黃換青於原審亦證述：大西洋公司從未發生過如此大量的客訴問題，且問題一直未解決，故一定是產線發生問題而必須全面檢查，我與品管、製造才會討論停工加壓檢測，但不能一邊生產一邊停工，故才於107年9月28日停工，將機器全面拆卸清洗，並將外層不鏽鋼切除，發現內層保溫棉很髒，才發現是混合桶槽之內層不銹鋼發生裂縫，才重新焊接等語（見原審卷二第63至69頁），可見被告知悉本案產品之客訴情狀與過往零星客訴不相同，且微生物污染來源應是存在混合桶槽中，卻仍僅循常態檢測方式指示工廠進行清潔消毒，在未確實查悉污染來源前，竟仍任由廠務人員使用1號生產線之混合槽繼續生產本案產品，對於不斷增加之客訴數量置若罔聞，且據黃換青陳稱：微生物污染沉澱需經過一段時間才會顯現，而107年7月至9月正值中元節，屬本案產品密集生產的旺季，一般時節產品會經過微生物檢驗後放置一段時間確認無沉澱物後再出貨，但旺季的時候會縮短產品放置查驗的時間，否則會沒貨可出，這是業務的要求，如果接到訂單沒有貨出怎麼辦，這是我們業績的壓力等語（見原審卷一第77頁、卷二第86至87頁），而被告亦自承其掌理公司之營業及資金，則其對於本案產品是否能順利出貨自不能謂為不知，但被告與黃換青為確保本案產品在旺季出貨之需求，在客訴數量持續增加之情形下，且尚未釐清1號生產線產製過程中所生污染源來源前，仍任由廠內員工持續使用破損之混合桶製作本案產品，遲至旺季期間經過後始下令停工而確實查悉污染來源，足認被告未盡其監督管理義務，亦未落實產線設備衛生安全之維護，僅以應付中元節之大量訂單為優先考量，置消費者之安全為其次，難謂被告無疏懈之處，不得僅以被告已有下令為檢查消毒行為即遽認得以規避食品業者維護食品安全之責任，否則食品安全衛生管理法之規定無異形同虛設，法人得以獨享商業利潤，卻將維護食品衛生安全所有義務與責任之風險均全歸由現場製作產品之員工及消費之顧客自行承擔。被告客觀上負有防止結果發生之義務，亦無不能注意之情事，被告就本案產品之生產及販售自應負過失之責。
6.至被告及其辯護人固辯稱：被告雖為大西洋公司之總經理，
然其並無理工背景，被告係負責營運及銷售，是對公司資金的調度，同時對公司財務及人事之管理，基於分層授權原則，對於平鎮工廠之生產製造、管理、回收均係授權黃換青負責，對於工廠是否停產亦係由黃換青決定等語。然據被告供承：本案產品是由1號生產線生產，我在飲用本案產品之退回品後即知悉是酵母菌污染，因為本案產品成分均是純天然，我趕緊聯繫工廠往產製的階段查明原因。107年7月收到超過10份之客訴單，我便覺得有異狀，我請黃換青等人召開會議討論，我會看到客訴處理表，因為我必須知悉本案產品在市場之情形，後續我便下令全面回收，因為不良品的量太多等語（見原審卷一第148 至150頁）；黃換青於原審亦證稱：本案產品的大量客訴有提至廠務會議討論，被告表示必須加強消毒清潔，一開始是向被告回報為電眼封蓋問題，但因為產品後續仍有客訴，被告便表示應該是其他地方出了問題，必須進行全方面檢查，後續才發現混合桶破裂之問題；9月28日停工前有經由鍾素娥轉知會被告，經被告同意後才進行停工加壓檢測；被告復在11月下令全面回收本案產品；客訴表上董事長沒有蓋章，實權是被告等語（見原審卷二第77至85頁），由被告之供述及黃換青之前揭證述，可知被告固授權黃換青為平鎮工廠之管理調度，然其仍實際參與工廠運作情形，且對工廠產品、原料、產線運作流程、設備清潔消毒、銷售客訴以及回收與否等項，均悉之甚詳，並監督工廠事務及主持廠務會議，並有權裁示後續之改進作為，堪認其有指揮監督平鎮工廠產銷業務之決策權力，並非僅係負責大西洋公司之資金調度、財務或人事而已，尚與大型企業組織體龐大，負責人與經理人分離、逐層管理及分層負責之型態，顯屬有別，是被告就平鎮工廠產線設備之維護，避免生產遭微生物污染之變質產品，自應負擔注意義務，其前揭所辯，尚難憑採。
7.另被告及其辯護人雖辯稱：大西洋公司於107年接獲消費者客
訴後，被告隨即要求平鎮工廠加強消毒及清潔工作，全面做抽樣檢查有無生菌、將封蓋取代電眼以及做填充、混合機及衛生管路之更換，並就本案產品大量回收，可見被告已採取積極處理措施，惟因本案商品過去40年來均未發生過混合桶破裂致商品受到污染之情事，廠長及相關員工對此均欠缺預見可能性，則在大西洋公司權責分工之情形下，難認被告有何注意義務之違反等語。然本案產品確因1號生產線混合桶毀損而致酵母菌等菌類於本案產品產製過程中滋生，因而造成本案產品變質等情，業詳上述，而被告為大西洋公司之實際負責人，雖未實際在工廠從事生產行為，然其就工廠之整體經營仍有參與並實際掌控，對於本案產品產製之各階段過程均清楚知悉，且其生產、販賣本案產品更長達40餘年，並自述：在飲用遭退回之本案產品後，立即發覺為酵母菌之微生物污染，並知悉該等污染源應出現在桶子裡製造的時候等語（見原審卷一第148至149頁），亦陳稱：我認為在充填產生發酵的機率幾乎是沒有，是依照我的知識來判斷等語（見原審卷一第149頁），可見被告於107年7月發現本案產品為消費者所客訴，且指揮工廠多次消毒後，仍持續發生大量客訴案件，依其多年知識與經驗，當可發現本案產品所生之污染可能源於1號生產線混合桶設備破損之疑慮，抑或1號生產線已出狀況，主觀上自無不能預見之情事，故被告及其辯護人前揭所辯，自不足採。
8.辯護人固復為被告辯護稱：本案產品均係經過抽驗後才出貨
，被告並未指示縮短產品放置期間，大西洋公司在107年8月初進行全面消毒，在大消毒之前，被告即已指示全面回收市面上產品，在大消毒之後生產之產品大約需一個月才會進入市面，被告發現在大消毒之後，產品仍有瑕疵，工廠即已全面停工，證明被告並無過失；如附表所示之消費者所購買之產品均為大西洋公司進行大規模消毒前所製造，在大消毒之後，即無任何消費者有提出身體不適或腹瀉等就醫證明，因此，被告並無任由員工繼續生產有食安疑慮之產品等語。然被告自陳此次大量客訴之情形與以往不同，而黃換青於原審時則證稱：如果有發生這些問題，一般我們會加強清潔消毒，認為這樣就可以了等語（見原審卷二第77頁），但本案產品業已有大量客訴情形，且異於往常，但被告卻仍僅循前例加強清潔消毒處理，且持續出貨，尚難認其無過失，業經本院認定如前。再據黃換青於原審時證稱：本案產品如有微生物污染必須經過一定時間才會顯現出來，如果污染很嚴重，2個月後會有很嚴重的沉澱現象等語（原審卷一第77頁）；林芳如、呂侑聰於偵訊時證稱：我們於107年11月12日至平鎮工廠稽查，當時平鎮工廠已停工，我們請他們修復混合桶槽，並試做新產品與衛生局檢驗，桶槽修復後所製造之本案產品必須經過保存2個月均無問題才可出貨，後來大西洋公司有自行提交檢驗報告予新北市政府衛生局等語（見7173號卷一第131頁），且觀諸大西洋公司自行提供之本案產品品質異常改善說明記載：「本廠1號線混合桶經焊補及清潔消毒改善後，於107年11月21日少量試產本案產品，並將產品存放於成品倉庫觀察，且每隔一禮拜隨機抽樣6瓶檢驗一般細菌、酵母菌、黴菌、大腸桿菌直至滿2個月，以做這台混合桶改善後得驗效，所有微生物均判定合格」等語（見23795號卷二第46頁），可知大西洋公司亦將修補後製造之本案產品以靜置2個月為確保品質無虞之檢驗要件之一。是以，本案產品如發生菌類等微生物污染，尚需經過一段發酵作用期間始得產生沉澱物，為確保產品品質，除須經過微生物檢驗外，尚需經過一段時間之靜置觀察，惟被告黃換青於原審審理時證述：旺季的時候會縮短產品放置查驗的時間，否則會沒貨可出，被告沒有特別指示要縮短旺季期間，但這是因為業務的要求，如果接到訂單沒有貨出怎麼辦，這是我們業績的壓力等語（見原審卷二第87頁），由此可知，被告雖未特別指示縮短旺季放置查驗時間，但被告身為大西洋公司之總經理，其亦自陳掌理公司之營運及資金，更謂要讓員工有薪水拿等語，倘大西洋公司之本案產品無法出貨，要如何維持公司之營運，本案產品之生產、出貨是否順利均影響被告之決策，可見被告為確保出貨順暢，本案產品放置期間因而縮短，致本案產品雖通過微生物檢測仍發生變質之情形，是縱認本案產品均係在通過微生物檢測後始出貨，然其未妥善落實靜置觀察之程序，致使變質之本案產品仍流於市場。再者，被告本應就所製造之本案產品製作過程之衛生、安全克盡其注意義務，避免異常菌類在產製之任一階段孳生，以維護食用安全，惟其等知悉本案產品客訴數量異於常情，且污染源遲未尋獲之情形下，率以信賴執行例行性消毒作業即可確保產品安全，忽視客訴數量不斷增加之情狀，為使於旺季仍可正常出貨，遲未停工而令廠務人員繼續生產本案產品，致變質之本案產品不斷流入市場，此為被告未盡注意義務之所在，是辯護人上開所辯，亦無從為被告有利之認定。
㈧綜上，依被告當時情況及智識能力，並無不能注意之情事，竟
疏未注意監督、防免，而任由工廠人員持續使用已破裂之1號生產線產製變質之本案產品，並販售至市場流通，如附表所示被害人食用後並因而產生腹瀉等症狀，而危害其等身體健康，被告具有過失至明，且其過失與被害人所生之危害結果間具有相當因果關係。本案事證明確，被告因過失違反食品安全衛生管理法之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠被告因疏於監督管理之過失，致平鎮工廠人員不斷製造、販
賣染有酵母菌等微生物污染之變質產品予如附表所示之被害人食用後，發生腹瀉等身體不適症狀之結果，構成食品安全衛生管理法第44條第1項第2款之違反同法第15條第1款之行為，並有同法第49條第2項致危害人體健康之實害結果，應依同法第49條第4項之規定論處。核被告所為，係犯食品安全衛生管理法第49條第4項、第2項之過失違反同法第44條第1項第2款、第15條第1項第1款致危害人體健康罪。
㈡被告上開製造及販賣變質之本案產品予不特定人，主觀上顯
各係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，持續侵害同一法益，時間、空間均屬密接而毫無間斷，依一般社會健全觀念，難以強行分開，自應合為包括之一製造行為及一販賣行為予以評價，較為合理，而為單純一罪。
㈢按犯罪行為之吸收關係指其低度行為為高度行為所吸收，或
某種犯罪行為之性質或結果，當然含有他罪之成分，當然吸收而言。違反食品安全衛生管理法第15條所規定不得「製造」與不得「販賣」之各該犯罪行為，彼此程度既沒有低度行為與高度行為之關係，兩者按其性質又非當然一罪含有他罪之成分關係之可言（最高法院42年台上字第410號判決意旨參照）。被告製造變質或腐敗之本案產品並持以販售，其等製造與販賣之犯罪行為，彼此程度不相關連，依前揭說明，難謂有低度行為與高度行為之階段關係，且兩者按其性質又非當然一罪含有他罪之成分，即無吸收關係之可言。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。所謂「同一行為」指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此，刑法修正刪除牽連犯規定之後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間如有實行之 行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。被告製造變質或腐敗之本案產品，持以販賣之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應予評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，故應適度擴張「同一行為」概念，認此等情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以違反食品安全衛生管理法第49條第4項、第2項之過失違反同法第44條第1項第2款、第15條第1項第1款販賣變質產品致危害人體健康罪。
三、維持原判決之理由㈠原審同上認定，認被告所為事證明確，係犯食品安全衛生管
理法第49條第4項、第2項之過失違反同法第44條第1項第2款、第15條第1項第1款致危害人體健康罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告從事本案產品製造銷售多年，且本案產品對外銷售之對象、範圍擴及臺灣北、中、南部地區，其中不乏多家知名、連鎖之商場、飲食店，本應秉持良知及誠信經營，且其身為大西洋公司實際負責人，對於平鎮工廠具有完全經營監督管理權限，對廠內之各產線設備完善及安全衛生本應克盡監督、注意義務，以維護消費者之食品安全衛生，並應避免產線設備因毀損、裂縫等因素導致產品生產過程中不當菌類之孳生，因而造成微生物污染之風險，在產品出現異常客訴情形下，理應盡速查驗污染來源，防免菌類不斷在產品製造過程中持續發生，然其卻未為之，在未明確知悉污染來源前，仍容任工廠人員持續使用混合桶已出現裂痕之1號產線製造本案產品，進而導致本案產品因產線裂縫而沾染糖液，因而導致酵母菌孳生，致使本案產品發酵變質，並販賣至市場上供如附表所示之被害人及未客訴之不特定人飲用，如附表所示之人並因而產生腹瀉等不適症狀，已危及人體健康，被告之過失行為實值非難；並衡酌被告犯後未能自我檢討，仍避重就輕，欠缺悔過之具體態度，兼審酌客訴事件發生後平鎮工廠仍於107年7月生產17萬1931箱、8月生產13萬3273箱、9月生產5萬8821箱（共計218萬4150瓶）之本案產品後外販售，銷售範圍擴及北、中、南各處之通路或零售業者，犯罪情節尚稱重大，兼衡被告為大西洋公司之實際負責人，亦為平鎮工廠實際監督管理者，其於本案顯然位居主要角色，再考量被告自述為經營管理碩士畢業之智識程度，擔任公司經理人，無須扶養任何人之家庭生活經濟狀況等情（見原審卷二第311頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、犯行持續時間長短、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨仍持前詞否認犯罪，業據本院論駁如前，並非
可採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳孟黎提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄法 官 邱筱涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 111 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文食品安全衛生管理法第15條食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：
一、變質或腐敗。
二、未成熟而有害人體健康。
三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。
四、染有病原性生物，或經流行病學調查認定屬造成食品中毒之病因。
五、殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量。
六、受原子塵或放射能污染，其含量超過安全容許量。
七、攙偽或假冒。
八、逾有效日期。
九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。
十、添加未經中央主管機關許可之添加物。前項第 5 款、第 6 款殘留農藥或動物用藥安全容許量及食品中原子塵或放射能污染安全容許量之標準，由中央主管機關會商相關機關定之。
第 1 項第 3 款有害人體健康之物質，包括雖非疫區而近十年內有發生牛海綿狀腦病或新型庫賈氏症病例之國家或地區牛隻之頭骨、腦、眼睛、脊髓、絞肉、內臟及其他相關產製品。
國內外之肉品及其他相關產製品，除依中央主管機關根據國人膳食習慣為風險評估所訂定安全容許標準者外，不得檢出乙型受體素。
國內外如發生因食用安全容許殘留乙型受體素肉品導致中毒案例時，應立即停止含乙型受體素之肉品進口；國內經確認有因食用致中毒之個案，政府應負照護責任，並協助向廠商請求損害賠償。
食品安全衛生管理法第44條有下列行為之一者，處新臺幣 6 萬元以上 2 億元以下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄：
一、違反第8條第1項或第2 項規定，經命其限期改正，屆期不改正。
二、違反第 15 條第 1 項、第 4 項或第 16 條規定。
三、經主管機關依第52條第2 項規定，命其回收、銷毀而不遵行。
四、違反中央主管機關依第54條第1 項所為禁止其製造、販賣、輸入或輸出之公告。
前項罰鍰之裁罰標準，由中央主管機關定之。
食品安全衛生管理法第49條有第十五條第一項第三款、第七款、第十款或第十六條第一款行為者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬元以下罰金。
情節輕微者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金。
有第四十四條至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬元以下罰金；致危害人體健康者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億五千萬元以下罰金。
因過失犯第一項、第二項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣六百萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第一項至第三項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。
科罰金時，應審酌刑法第五十八條規定。
附表編號 姓名 客訴時間 攝食食物 主訴症狀 1 楊○○ 107年7月28日 本案產品 腹瀉（23795 號卷五第13頁） 2 顏○○ 107 年8月27日 本案產品 腹痛（23795 號卷五第36頁） 3 陳○○ 107 年9月4日 本案產品 小孩飲用後發生腹瀉（23795 號卷五第74頁） 4 林○○ 107 年9月10日 本案產品 腹瀉（23795 號卷五第105頁） 5 陳秋蓉 107 年9月6日 本案產品 先生黃彥奇腹瀉（23795 號卷五第134 頁） 6 蘇聖閔 107 年9月1日 本案產品 腹瀉（23795 號卷五第150 頁） 7 汪○○ 107 年8月23日 本案產品 腹瀉（23795 號卷五第151頁） 8 劉○○ 107 年8月27日 本案產品 腹瀉（23795 號卷五第152頁） 9 莊○○ 107 年9月10日 本案產品 腹瀉（23795 號卷五第170 頁） 10 林○○ 107 年9月23日 本案產品 小孩飲用後有腹瀉（23795 號卷五第205頁） 11 蔡柏爵 107 年8月24日 本案產品 腹瀉（聯安醫院病歷及診斷證明書）（23795 號卷五第211 頁；本院卷二第225 至228頁） 12 蕭○○ 107 年9月18日 本案產品 家人飲用後腹瀉（23795 號卷五第238 頁）