臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2014號上 訴 人即 被 告 徐躍上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第1489號，中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第2395號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、原判決意旨略以：公訴意旨略以被告甲○基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於民國109年4月7日晚間9時許，在桃園市桃園區中正路某遊戲場廁所內，以第一級毒品海洛因置入香菸燃燒吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；又於109年4月7日晚間11時20分許為警採尿起回溯120小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪嫌。惟查，被告施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第1495號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用之傾向，再經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第3058號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第2328號裁定停止戒治，於88年5月7日停止戒治出所，交付保護管束，嗣經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第4639號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，已於90年5月17日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度戒偵字第
843 號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第1850號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第624號裁定停止戒治，於92年3月27日停止戒治出所，並付保護管束，迄至92年9月29日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院以91年度訴字第1521號判決分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，被告本次施用毒品犯行相距前次強制戒治已逾3年等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。依上開說明及最高法院判決意旨，本件被告前經強制戒治執行完畢後，係於3年後再犯本件施用毒品犯行，與修正後第23條第2項「3年後再犯」之規定相符，依第35條之1第2款前段規定，應適用修正後規定，而檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺，且對被告權益影響重大，法院自不宜依據第35條之1第2款後段立法說明，逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，予以補正訴訟條件後，再為免刑判決之諭知。爰依刑事訴訟法第303條第1款、第307條等規定，不經言詞辯論，逕諭知不受理判決等語。
二、上訴人即被告甲○上訴意旨略以：刑事政策之變革，應以當事人進行主義及刑法第2條從舊從輕原則，適用最有利行為人之法律，而毒品危害防制條例修正後，上訴人所犯罪名有相異裁處情況，現階段以科處上訴人有期徒刑，上訴人得以聲請數罪併罰，提報假釋，較具有強制戒治之虞之觀察勒戒，或檢察官另為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，有利於上訴人權益。為此提起上訴，撤銷原判決，改以科刑云云。
三、按被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見，請求救濟者方得為之。若原判決並無不利，自不得上訴。至於判決是否有利被告，應依個案情形，以客觀之觀察判斷之，而不能單憑判決主文所載，或被告主觀上之意思加以審視。被告以不服第一審有罪判決（包括科刑判決與免刑判決）為由提起第二審上訴者，其具有上訴利益，固不待言，但第一審以起訴之程序違背規定或欠缺訴追條件（刑事訴訟法第30
3 條第1 款、第3 款）為公訴不受理判決者，案件即回復為未起訴前之狀態，客觀上難認有何法律上不利益（最高法院87年度台上字第651 號、89年度台上字第3752號判決意旨參照），被告自無以實體上理由，請求另為實體判決甚至無罪判決之權利；況依判決之種類，其對被告最不利至最有利之次序為：科刑、免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決，參以形式判決之立法政策上目的，即在使被告早日脫離審判程序，於要件符合之時，自應較實體判決優先適用，是除第一審判決對於起訴程序違背規定或訴追條件欠缺之判斷有誤者外，被告對經第一審為公訴不受理判決之案件提起第二審上訴，請求為實體判決者，核屬法律上不應准許之上訴。另原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第362 條前段、第367 條前段亦分別定有明定。
四、上訴駁回之理由：㈠109年7月15日生效施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款
明白規定「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」，依該條增訂之立法理由說明，亦可知：①若係偵查中之案件，由檢察官依修正施行後規定處理之。②若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。亦即，倘依109年7月15日生效施行之毒品危害防制條例規定應行觀察、勒戒之施用毒品者，其施用毒品之行為時間是在109年7月15日以前，而於109年7月15日前已經檢察官起訴或聲請簡易判決處刑繫屬於法院，受理之法院應依職權裁定行觀察、勒戒，以求程序之經濟，但若該案件於109年7月15日仍尚未經起訴或聲請簡易判決處刑而繫屬於法院，即應由尚在偵查中之承辦檢察官依修正後之規定處理，並非可由檢察官仍逕予起訴或聲請簡易判決處刑，而由法院改以裁定將此類行為人進行觀察、勒戒，否則不啻違背毒品危害防制條例第35條之1分別規定第1款、第2款處理方式之立法目的。為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院刑事大法庭109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。㈡依毒品危害防制條例第20條第1 項規定：犯第10條之罪（施
用毒品）者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。第2項前段規定：觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定。即知犯施用毒品之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定，檢察官不得逕向法院提起公訴。檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決。
㈢本案被告施用第一、二級毒品行為，檢察官係於109年6月23
日偵查終結起訴，復於同年7月13日移送繫屬於原審法院等情，有起訴書及原審法院收文章可稽，可知本案於毒品危害防制條例109年7月15日修正施行時尚未起訴而繫屬法院，依前開說明，檢察官雖依修正前之規定提起公訴，然因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，法院亦無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，原審依刑事訴訟法第303條第1 款及第307條等規定，不經言詞辯論，逕為公訴不受理之判決，合於上開最高法院刑事大法庭裁定意旨，核屬適法允當。
㈣被告提起上訴並未具體指明原判決有何違法或不當，自非提
出上訴之具體理由，而本件經原審諭知不受理判決確定後，案件即回復到未經起訴之狀態，對被告並無不利益可言，其提起上訴並無客觀之法律上利益，與為自己利益請求救濟之上訴本旨相違，其上訴顯屬違背法律上之程式，且無從命補正，爰不經言詞辯論，逕予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 郭惠玲法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均中 華 民 國 110 年 6 月 30 日