臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2037號上 訴 人即 被 告 詹○修選任辯護人 陳宏銘律師(法扶律師)上列上訴人即被告因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1162號，中華民國110年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第27070號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、詹○修係詹○○玉之子、詹○儒之兄，而與該2人分別具有家庭暴力防治法第3條第3、4款之家庭成員關係。緣詹○修與詹○○玉、詹○儒因財產分配等問題素有糾紛，竟基於侵入住宅、對直系血親尊親屬重傷害、重傷害之犯意，於民國109年10月2日凌晨1時52分許，攜帶大型拔釘器1支，前往臺北市○○區○○路0段000號2樓詹○○玉、詹○儒之住處（下稱詹○○玉2人住處），未經其等同意，即持該拔釘器撬開門鎖侵入該住宅。詹○修侵入屋內後，明知若持該質地堅硬之大型拔釘器朝人之頭部、四肢用力揮擊，恐致該人視能、聽能、語能、味能、嗅能或一肢以上之機能毀敗或嚴重減損，仍先進入詹○○玉房間，見詹○○玉躺臥床上熟睡中，即持該大型拔釘器朝詹○○玉之頭部、胸部軀幹及四肢揮擊，致詹○○玉受有左側創傷性血胸、左側肋骨閉鎖性骨折、上頜骨閉鎖性骨折、頭部撕裂傷、左小腿閉鎖性骨折、右小腿開放性骨折及右手掌骨開放性骨折等傷害。嗣再進入詹○儒房間，持該大型拔釘器朝側睡之詹○儒之頭部揮打，幸詹○儒察覺驚醒，以右手臂格擋以保護頭部，而詹○修仍繼續朝詹○儒之右手及背部揮打，致詹○儒受有右手橈骨及尺骨骨折、右背擦挫傷等傷害。嗣詹○儒奮力從窗戶逃離住處至後方（臺北市○○區○○街000號2樓）雨遮，並請夜市攤販報警。警方接獲通報趕到現場，發現詹○儒在上開陽台雨遮，詹○○玉2人住處之大門則已鎖上，乃通知消防隊破門進入詹○○玉2人之住處，發現詹○○玉躺臥在血泊中，緊急將詹○○玉、詹○儒送醫救治，幸未生重傷害之結果。嗣並扣得詹○修所有之大型拔釘器1支及蝴蝶刀、折疊刀、手指虎各2支（詹○修違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經臺灣臺北地方法院以110年度易字第151號判處有期徒刑3月確定）。
二、案經詹○○玉、詹○儒訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本件認定事實所引用之所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時迄至言詞辯論終結時止，對證據能力一節亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。
二、訊據被告詹○修固坦承於前揭時、地，攜帶大型拔釘器侵入詹○○玉2人住處，先後攻擊詹○○玉、詹○儒，而致詹○儒受有上開傷害等事實，惟矢口否認有對直系血親尊親屬重傷害未遂及重傷未遂等犯行，辯稱：其僅基於普通傷害之故意，攻擊詹○○玉的小腿，沒有傷害詹○○玉、詹○儒之重要部位。且是用拔釘器的背面打詹○○玉的腳、詹○儒的手，沒有要使其等受重傷。若要使告訴人2人受到重傷害，以當時所揹背包內之蝴蝶刀、折疊刀、手指虎等工具，可以比拔釘器更快速、簡單達到重傷害之結果云云。經查：
㈠被告係告訴人詹○○玉之子、告訴人詹○儒之兄之事實，有戶籍
資料附卷可稽（偵字卷第79～83頁），故被告與詹○○玉、詹○儒分別具有家庭暴力防治法第3條第3、4款之家庭成員關係。再被告於109年10月2日凌晨1時52分許，未經告訴人2人之同意，持大型拔釘器撬開門鎖侵入詹○○玉2人住處，再先後進入詹○○玉、詹○儒房間內，以該拔釘器朝正在睡覺中之詹○○玉、詹○儒揮打，致詹○儒受有前開傷害等事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理中供承在卷（偵字卷第13～17、23～25、95～98頁、原審訴字卷第24～25、220頁、本院卷第
140、181頁），核與證人即告訴人詹○○玉、詹○儒於偵查時及原審審理中之證述相符（偵字卷第139～141頁，原審訴字卷第193～206、207～214頁），並有詹○儒之臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫附醫）診斷證明書、現場蒐證照片9張在卷可稽（偵字卷第43、53～57頁），復有扣案大型拔釘器1支可佐，此部分事實首堪認定。
㈡就被告攻擊告訴人2人之方式及部位，認定如下：
⒈證人詹○○玉於偵查及原審審理中證稱：我當時服用安眠鎮定
藥物在睡覺，在半夢半醒中被打醒。我被打時躺在床上，頭部、臉部、胸部、雙手、雙腳都有受傷。被告應該就是拿大型拔釘器打我等語（偵字卷第140頁、原審訴字卷第208～209、214頁）。嗣告訴人詹○○玉案發後隨即被送至北醫附醫治療，經診斷受有左側創傷性血胸、左側肋骨閉鎖性骨折、上頜骨閉鎖性骨折、頭部撕裂傷、左小腿閉鎖性骨折、右小腿開放性骨折及右手掌骨開放性骨折等傷害，有該醫院109年10月2日乙診字第E0205號診斷證明書、病人病危通知單及病歷各1份在卷可查（偵字卷第45、47頁、原審告訴人病歷卷上第189頁以下及病歷卷下）。觀諸詹○○玉之受傷部位與傷勢，與其上開證述相符一致，堪認上開傷害均為被告持大型拔釘器毆打所造成。且依警察獲報後前往現場拍攝詹○○玉房間之照片3張（偵字卷第55頁及第56頁下方）可看出，告訴人詹○○玉床上之枕頭、棉被及床單上均有大片血跡，血量甚至流至地上，顯係拍攝前不久所遺留，血跡位置亦與詹○○玉所受攻擊之頭部、胸部軀幹及四肢相符。又警察到場前，詹○○玉2人住處內僅有被告及詹○○玉2人（詹○儒已逃至後方臺北市○○區○○街000號2樓雨遮），從而可證上開血跡乃是被告攻擊詹○○玉之行為所致，故其持大型拔釘器確有朝詹○○玉之頭部、胸部軀幹及四肢揮擊，造成上開傷勢之事實，堪予認定。被告辯稱：僅攻擊詹○○玉的小腿，沒有傷害詹○○玉之重要部位，詹○○玉係剛開完刀回家，不知道她的傷勢如何來云云，難以憑採。
⒉告訴人詹○儒於案發即送北醫附醫治療，經診斷受有右手橈骨
及尺骨骨折、右背擦挫傷等傷害，有該醫院109年10月2日乙診字第E0204號診斷證明書1份及病歷在卷可查（偵字卷第43頁、原審病歷卷上第1～187頁）。而證人詹○儒於偵查及原審審理中證稱：我是以棉被蓋著頭側睡，被攻擊後就用右手護住頭，以右臂高舉過頭，手腕放在頭頂上，面向外的手腕上方、手肘、手腕附近朝上的地方都被打斷了；背部是被拔釘器L型一端刺入等語（偵字卷第139～140頁、原審訴字卷第194～196、202～203頁）。且依警察獲報後前往現場拍攝詹○儒房間之照片1張（偵字卷第54頁下方）可看出，告訴人詹○儒床上枕頭旁之床單上有血跡，顯係拍攝前不久所遺留，而血跡位置與詹○儒所陳述之頭部受攻擊位置相符。至於背部方面，因僅為右背擦挫傷，傷勢較輕，未殘留血跡，尚符實情。從而，被告持拔釘器攻擊詹○儒之部位，應為頭部及身體右側，不能僅因詹○儒頭部未見傷勢，而認被告未攻擊其頭部。況在詹○儒以右手保護頭部後，被告仍繼續持該拔釘器打詹○儒之右手，亦令詹○儒之右手橈骨及尺骨骨折，益證被告有重傷害之故意。是被告辯稱：沒有傷害詹○儒之重要部位云云，要屬卸責之詞，殊難憑採。
㈢被告持大型拔釘器攻擊告訴人2人時，主觀上均係基於重傷害之犯意，說明如下：
⒈按稱重傷者，謂下列傷害：毀敗或嚴重減損一目或二目之視
能。毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。毀敗或嚴重減損生殖之機能。其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第3項定有明文。
⒉被告係於凌晨1時52分許，乘告訴人2人不易防範之睡眠時行
凶，而其所持之大型拔釘器，全長74公分，寬度2公分，一端為一字起子，長約4公分，另一端為L型，長約9公分，其中有刃面部分長約4公分，有原審勘驗筆錄及照片附卷可稽（原審訴字卷第216頁、偵字卷第57頁），乃屬大型鐵製、重量甚重之工具，被告持之攻擊告訴人2人，造成告訴人詹○○玉之左側肋骨、上頜骨、左小腿、右小腿及右手掌骨等處骨折；告訴人詹○儒之右手橈骨及尺骨骨折，詹○○玉之枕頭、棉被、床單甚至地上均有大片血跡，可見被告用力之猛。而大型拔釘器攻擊他人頭部，可能使視能、聽能、語能、味能、嗅能等感官造成難以回復之傷害；攻擊四肢，則可能造成毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，此乃一般人之日常生活經驗所易於體察知悉之事。被告為智識程度正常之人，對此應當有所認識。是被告明知持上開拔釘器朝人體頭部、四肢部位攻擊，足以造成上開重傷害結果之可能，猶持上開拔釘器朝睡夢中之告訴人2人猛力揮擊，致使告訴人2人分別受有前揭傷勢，故以被告持上開大型拔釘器揮擊告訴人2人之時機、下手部位、力道、造成之傷害等情，堪認被告行為時具有使人受重傷之故意至明。是被告辯稱：只有普通傷害的意思，沒有重傷害之故意云云，無足採信。
⒊至被告辯稱：以其當時所揹背包內之蝴蝶刀、折疊刀、手指
虎等器具，可以比拔釘器更快速、簡單達到重傷害之結果，而其未使用上開器具，足見無重傷害之故意云云。惟被告所持之蝴蝶刀、折疊刀、手指虎等器具長度均短，有照片3張在卷可稽（偵字卷第51～52頁），如持之攻擊他人，在第一擊時，因長度甚短，不易造成對方立即受有重傷害，反而使對方在受攻擊後本能地保護、防禦自己，故被告用上開器具攻擊，實不若大型拔釘器用力一擊，足使人受傷而難以行動。亦即要使人受重傷，大型拔釘器較蝴蝶刀、折疊刀、手指虎等器具容易許多，故被告上開所辯，亦無可採。
㈣起訴意旨雖以：被告持大型拔釘器不斷攻擊睡夢中、無抵抗
能力且已年逾70歲之詹○○玉，攻擊之部位包括容易致人於死的頭部、臉部等部位，被告顯有致詹○○玉於死之故意等語。
惟：
⒈按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害
人受傷程度、受傷處所是否為致命部位及傷痕多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷位置係屬人體要害，即認定行為人有殺人犯意，是行為人主觀犯意，應通盤審酌行為時一切客觀環境及其他具體情形，如行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等予以綜合判斷（最高法院18年上字第1309號判例、94年度台上字第6857號判決參照）。
⒉本案被告係先攻擊詹○○玉，再攻擊詹○儒。依證人詹○儒於偵
查及原審審理中證稱：被告停止對我攻擊後，問我詹○○玉的黃金、鑽石、存摺、上址住處的房地契放在哪裡，我說我沒看過，應該在銀行保險箱，被告叫我陪他去詹○○玉房間把這些東西找出來，到了詹○○玉房間，被告就走過去問她東西藏在哪裡等語（偵字卷第140頁，原審訴字卷第196至197頁），核與證人詹○○玉於原審審理中證稱：被告打我時，叫我把家裡的金條、存款簿、房屋權狀拿出來，我還發現被告有破壞我的房間，翻箱倒櫃在找東西等語（原審訴字卷第208、212頁）大致相符。而被告於原審審理中自承：我有跟詹○儒說我要去拿奶奶要給我的黃金及鑽石，就上開房屋部分我們已經有在進行分割共有物的訴訟，詹○○玉以前拿假存摺給我奶奶，盜領我奶奶的存款3千多萬元，我覺得那應該是我們3個小孩的錢等語（原審訴字卷第206、215頁），足認被告攻擊詹○○玉之目的，係要向其逼問前開財物之下落並索討之，而非出於殺害之動機。況若被告欲殺害詹○○玉，則在其攻擊時並無人阻止，其可確認詹○○玉死亡後再去攻擊詹○儒，惟被告並未如此為之，益證其無殺人之故意。
⒊從而，依被告攻擊詹○○玉之動機、目的、所持器械、攻擊部
位、及案發時之一切情狀，應認被告僅係基於重傷害之故意而為，與殺人罪之構成要件尚屬有間。公訴意旨認為被告顯有置詹○○玉於死地之故意，尚有未洽，特此敘明。
㈤證人詹○○玉固於原審審理中證稱：我受傷之後到現在一直都
處於全身都沒有力氣的狀態，無法出力，根本都不能動，我現在可以用手撐著慢慢扶起來，可以站一下，但站不久等語（原審訴字卷第210頁）。證人詹○儒固於原審審理中證稱：
手腕骨折開刀後，醫生說我的骨折比想像的還嚴重，本來要打鋼釘，但怕會變成粉碎性骨折，所以改用鋼板固定，現在沒辦法抬重物，手腕無法承重，像我要開車門的行李箱蓋都沒辦法使力撐起來等語（原審訴字卷第199頁）。惟詹○○玉目前仍需持續復健，才能評估未來恢復情況；詹○儒目前多處受傷，四肢機能仍需等未來持續復健才能完整評估等情，有北大附醫110年4月6日校附醫歷字第1100002063號函存卷可參（原審訴字卷第183頁）。復經原審調閱告訴人2人之病歷資料（原審病歷卷），亦未見告訴人2人目前傷勢程度合於前述刑法第10條第3項各款之情形。是依「罪證有疑，惟利被告」之原則，當認被告上開攻擊行為，並未導致告訴人2人發生重傷害之結果。故起訴意旨以被告對詹○儒之重傷害行為已屬既遂，亦有誤會。
㈥綜上所述，被告所辯均不足採，本件事證明確，被告犯行堪
予認定。
三、論罪：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告與告訴人2人分別為母子、兄弟關係，為家庭暴力防治法第3條第3、4款所定之家庭成員。是核被告所為，係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪、刑法第280條、第278條第3項、第1項之對直系血親尊親屬重傷害未遂罪（告訴人詹○○玉部分）、刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪（告訴人詹○儒部分）。被告對告訴人2人所為之上開犯行，雖同時亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟本條款之罪並無罰則規定，因此應僅依刑法上開規定論處。
㈡變更起訴法條之說明：
⒈被告攻擊告訴人詹○○玉之行為，應構成刑法第280條、第278
條第3項、第1項之對直系血親尊親屬重傷害未遂罪，公訴意旨認係犯刑法第272條、第271條第3項、第1項之殺害直系血親尊親屬未遂罪，容有誤會，惟其基本社會事實同一，本院自得審理，並變更起訴法條。
⒉又按既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事實並無不同，僅犯罪之
態樣或結果有所不同，亦不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第202號判決意旨參照）。是就被告攻擊告訴人詹○儒之行為，公訴意旨認應構成刑法第278條第1項之重傷害既遂罪，雖有未洽，惟依前揭說明，尚無須變更起訴法條，附此敘明。
㈢按一行為而觸犯數罪名者，應依刑法第55條前段關於想像競
合犯之規定，從一重處斷；又按行為人之意思及其實際行為足以決定犯罪情狀久暫者，稱為「繼續犯」。另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在目的在於避免對於同一不法要素過度評價，而所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此於刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。本案被告所犯前揭侵入住宅罪係屬繼續犯，且其於侵入告訴人2人住處之行為繼續中，對告訴人2人施以前揭事實欄所示之攻擊行為，其間並無中斷之情形。是依前揭說明，雖其侵入住宅及對告訴人2人之重傷未遂犯行，犯罪行為態樣有所不同，然犯罪行為及狀態顯然具有行為局部重疊或同一或部分合致之情形，且目的單一，依一般社會通念，自應評價為刑法上一行為，始符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合。是依前揭說明，本件被告所犯前揭3罪，應依刑法第55條前段規定，論以想像競合犯，並從一重之對直系血親尊親屬重傷害未遂罪處斷。
㈣按對於直系血親尊親屬，犯第277條或第278條之罪者，加重
其刑至二分之一，刑法第280條定有明文。告訴人詹○○玉為被告之母，已如前述，應依前開規定加重其刑。
㈤被告已著手對詹○○玉、詹○儒實行重傷害行為而未遂，為未遂
犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，就對詹○○玉部分，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
四、駁回上訴之理由：原審審理後，認被告犯罪事證明確，並審酌被告於上開凌晨時間，持大型拔釘器撬開門鎖侵入告訴人2人住處，再持之朝睡夢中之告訴人2人猛力揮擊，犯罪手段及所生危害非屬輕微，自應受相當程度之刑事非難。兼衡告訴人2人所受傷勢程度、本件犯行之動機、目的、被告犯後態度（僅坦承侵入住宅、普通傷害等部分犯行）、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（原審訴字卷第231頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑6年2月。復說明扣案之大型拔釘器，係被告所有，供本件侵入住宅、重傷害未遂犯行所用之物，據被告於原審審理中供明在卷（原審訴字卷第24～25頁），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至其餘扣案之蝴蝶刀、折疊刀、手指虎等物，經核與本件侵入住宅、重傷害未遂犯行無直接關聯，則不予宣告沒收。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑已屬從輕，沒收則屬妥適。被告提出上訴意旨，仍執前詞否認有重傷害之故意，請求改依對直系血親尊親屬傷害罪論處云云，業經論駁如前，要屬無據。是被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷法 官 張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 110 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第280條（傷害直系血親尊親屬罪）對於直系血親尊親屬，犯第277條或第278條之罪者，加重其刑至二分之一。