臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第207號上 訴 人即 被 告 莊仁傑選任辯護人 梁水源律師（法律扶助）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第580號，中華民國109年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第11272號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於96年間，在新北市板橋區，受真實姓名年籍不詳、綽號「董仔」之成年男子所託，寄藏保管如附表編號1所示之改造手槍1把、編號2、3所示制式子彈16發、非制式子彈7發。又於97年7月21日為警策動報繳其他槍枝（經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4423號判決處有期徒刑3年6月，本院以98年度上訴字第1148號、最高法院以98年度台上字第5101號於98年9月10日駁回上訴確定）後，旋另改前揭寄藏之故意為自己持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，而持有如附表所示槍、彈，於105年間移至臺中市○○區○○路○○巷00弄0號住處，再於109年4月4日下午8時許，移置車號000－0000號自用小客車（下簡稱系爭汽車）後行李箱夾層內藏放。嗣於109年4月4日下午11時57分許，在臺北市大安區忠孝東路3段與建國南路口，甲○○駕駛系爭汽車為警攔查，扣得如附表所示槍、彈，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、因搜索所得之證據、及其衍生之鑑定文書證據：㈠按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工
具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條定有明文。惟該條第2項「檢查交通工具」與「搜索」之區別，在於警察僅得以目視之方式檢查交通工具，並不得為物理上之翻搜，例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節，蓋依本條項之文義解釋，均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為，而僅限於「檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」；否則，如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障即有所戕害。又按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101年台上字第763號判決意旨參照）。
㈡又按搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預
與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索、第131條之1同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。其中第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。
㈢經查：
1.經原審勘驗109年4月4日至5日查獲過程錄影光碟，此有原審109年10月6日勘驗筆錄暨附件擷圖照片在卷足參（見訴字卷第140至161頁、第165至173頁）。其內容如下：
⑴23：57：06至23：59：06：員警指示系爭汽車進入盤查
區，嗣經被告同意，由被告自行將副駕駛座旁車窗搖下，供員警持手電筒查看車內狀況。員警將手電筒照向副駕駛座時，見車內中間置物櫃與副駕駛座間，夾有一黑色物品。
⑵23：59：06至00：01：06：員警拔出該黑色物品，該黑
色物品為刀械，遂要求被告將該刀械移至後車廂，被告開啟後車廂並移動車廂內行李袋時，車廂左上方兩根棍狀物發出金屬碰撞聲響，期間員警詢問可否翻動時，被告則回稱「我朋友的車，我也不好意思你們亂給我翻，啊是給你們看一下這樣啦」等語，惟員警仍移動行李袋，見其他刀械。員警復至駕駛座，觸碰汽車中間置物箱按鈕，並以手電筒查看置物箱，又開啟置物箱後，翻找置物箱內物品。
⑶00：01：06至00：03：06部分：員警翻動汽車前座中間
置物箱，而被告再次表示其非車主，可否待車主前來再進行搜索，且於員警詢問被告後車廂內中下方處夾層是否可開啟時，明確表示「不行」。員警則向被告表示如不願被搜索，即以社會秩序維護法處理車內找到之刀械，被告表示同意以社會秩序維護法處理，並將車內刀械取出，欲交給員警；員警遂表示依社會秩序維護法可進行附帶搜索。
⑷00：03：06至00：05：06：被告仍不願讓員警搜索後車
廂，並稱「你不要再給我翻了，這樣就好了」、「長官你不要再給我翻了喔，長官你不要再給我翻了哦」、「我不想要亂打開來給你們看」，員警仍移動車廂內行李袋，嗣車廂內出現一黑色方型盒子，員警遂詢問該盒子用途，被告答稱係裝手電筒使用。員警拉起後車廂隔板，隔板略為向上掀起，拉起之幅度不到二分之一處，被告遂伸手至隔板處，隔板即往下壓，此時被告之手在員警之手下方，員警將手往左伸至被告手腕上方順勢將被告手腕抓住後，嗣警察腳步移動，被告身體即往前方帶，鏡頭擺動、畫面混亂後，被告坐至後車廂隔板上方，隨即遭員警拉起，另一員警則掀起隔板查看，內有一黃色袋子，及金屬物（由畫面看不出是何物），被告則遭員警壓制在地上，另有員警朝被告噴灑辣椒水，然被其他員警阻止，員警即要求被告自己講出車內有何物品。
⑸00：05：06至00：09：06：被告仍被員警壓制在地上，
並向員警表示須經其同意，方可進行搜索，員警則表示被告涉嫌妨害公務、無故攜帶刀械。被告一再表示無搜索票即不可為搜索行為，並向員警表示眼睛很痛，要求洗眼睛，員警表示被告未配合且妨礙公務，為何要依要求給予洗眼睛，另名員警即持礦泉水沖洗被告眼睛。員警詢問被告車內物品為何，是制式手槍或改造手槍，並表示已從隙縫中看到槍枝，然被告仍堅持無搜索票不得搜索，員警則請同事壓制被告。
⑹00：09：06至00：19：06：員警請示所長，表明自夾層
中見與黑色方型盒子大小相同之槍枝1把。員警指示另員警，以手銬將被告銬起來後，在被告面前取出槍枝，將被告從地上拉起，並詢問被告是否要自己坦承，被告表示後車廂夾層內的東西是自己的，要求員警自己掀開來看，並表示員警已經開過看過了。員警向被告表需要被告自己坦承才算自首，若由員警掀開來看就不符合自首，被告即坦承夾層內的物品是自己的改造手槍。員警將後車廂夾層隔板掀開，夾層內有一把槍枝，被告表示黑色盒子非裝槍用，而是裝手電筒用。員警啟出夾層內槍、彈。
2.是可知員警雖於執行路檢勤務時，攔下被告查驗身分，並經被告同意檢查車輛，然依上開說明，執行查驗身分僅得以目視之方式檢查交通工具，不得為物理上之翻搜。然本件員警自行開啟置物箱、掀動夾層隔板，顯已逾越警察職權行使法所規範之檢查車輛而為搜索。則員警未取得搜索票、被告亦非受拘提或逮捕，且被告當時尚無一目瞭然之犯罪嫌疑，亦不符合刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索所規定例外得行無令狀搜索之情形，則本案搜索程序是否適法，自須檢視警方所為是否符合刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之要件。
3.被告雖於同年月5日凌晨0時16分許簽署自願受搜索同意書，然依上開勘驗內容，可知員警於掀動後車廂夾層隔板前，被告數次要求警員出示搜索票，並未有明示之同意搜索，嗣員警拉起夾層隔板時，被告伸手阻止，隨即遭員警制止，並壓制在地、噴灑辣椒水，且於被告遭壓制時，告知將以手銬限制其身體自由後，再取出本案槍彈，復表示如自行供出物品，可選擇以自首處理，則被告在身體受拘束，並聽聞員警將如何處置時，在此壓力下，不得已供出本案槍彈，並同意員警自己起出該槍彈，此種同意顯屬屈從，而非基於真摯之同意，難認屬出於自願性之同意搜索表示，是本案搜索與同意搜索之要件不符。
4.綜上，本案搜索並未有法院核發搜索票，且不符刑事訴訟法第130條、第131條及第131條之1等規定無令狀搜索之情形，警方因此搜索扣押如附表所示之槍、彈，係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
㈣以刑事訴訟法第158條之4規定為法益權衡：
1.違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
2.就各要件權衡結果：⑴違背法定程序之程度：本件違法搜索行為「自行開啟置
物箱、掀動夾層隔板」之物理翻搜，與取得被告同意而進行之目視檢查、或警察職權行使法第8條第2項原得進行之檢查車輛相較，可認本件搜索違反法定程序之程度非屬嚴重。
⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務
員是否明知違法並故意為之）：警方雖在無任何客觀證據足認被告有何犯罪嫌疑，即開啟被告所駕車輛車門進行物理翻搜，惟員警係取得被告同意進而目視檢查、發現刀械、棍棒後，始進行強制力搜索，致客觀上違背法定程序，然在實際取出槍、彈前，即致電所長洽詢是否可以扣押等情，業如前述，是可認員警於取出槍、彈前，已有違法可能之認知，惟為求慎重，即先行向其主觀、客觀上更有判斷能力、經驗之職務上長官為探詢、確認，經長官允許後始行為之，則顯示員警主觀上有意遵守刑事訴訟法之搜索令狀主義，然現場員警對檢查車輛、與搜索之界限無法區分，甚至較現場執行員警更高階之所長、長官亦判斷錯誤，是本件違背法定程序係因誤認所致，業可排除其故意違法疑慮。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不
得已之情形）：汽車因其機動性容易造成緊急狀況，若要求警察於此種情況聲請令狀，汽車將會逃離現場，甚至逃離管轄區，是彼邦就警察得例外就汽車進行無令狀搜索。我國雖無此一規定，但仍得就適用權衡法則時，給予汽車搜索之違背法定程序時具緊急情形之特殊考量。本案為汽車搜索，以車輛機動性及員警依被告經臨檢時神色緊張等相關反應下而為，客觀上應認有涉及犯罪之緊急情況存在。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：
1.衡諸扣案之槍、彈具殺傷力，嚴重侵害社會治安，且內含子彈之彈匣已裝置於手槍內（見訴字卷第160至161頁），處於隨時可擊發之狀態，被告將槍彈隨身攜帶，若非員警於上揭時地因見被告經查獲刀械而神色緊張並發現如附表所示具殺傷力之槍、彈，後果實難想像。復被告所持有如附表所示槍、彈，依刑法第38條第1項規定屬於違禁物，一經查獲，不問屬犯人與否，均應沒收之，被告對於扣案槍彈之持有，於法律上應認欠缺保護之必要。是相較於警方違法搜索的行為係侵害被告對於其隨身物品的隱私權而言，警方所為對維護社會安全及公共秩序，更具有相當價值及實益。
2.被告辯護人以：本件在搜索過程中因本件被告產生阻止反抗，對被告為壓制、噴辣椒水，對於侵害甚大云云。然本件搜索係於凌晨、甚少人經過之時段、地點進行，有勘驗筆錄在卷可稽，是對被告之名譽侵害非大。且本件員警於目視檢查車輛過程中，已查獲被告無故攜帶刀械等具有殺傷力之器械，有違反社會秩序維護法第63條第1項第1款之行為，其中經查扣之刀械含2把藍波刀、1把生魚片刀等情，有臺灣臺北地方法院109年度北秩字第373號裁定在卷可稽（見本院卷第
95、96頁），後於移置刀械時，續更察覺後車廂置有至少兩支之金屬棍棒（發出金屬碰撞聲響，見前述勘驗筆錄），而依據警察職權行使法第19條第1項第4款之規定：「警察對於有下列情形之一者，得為管束：
四、其他認為必須救護或有危害公共安全之虞，非管束不能救護或不能預防危害。」，員警得對於有危害公共安全之虞者，為預防危害而施以管束，而以被告攜帶之刀械數量非少、更放有逾一人尋常使用量之金屬棍棒，刀械、棍棒除一般正常用途外，相對於人體生命、身體、財產亦同有相當之危險性、殺傷力，故以被告車內攜帶之刀械、棍棒種類、數量顯異於尋常，為多人可同時使用於鬥毆之狀態，倘再加上本件扣案槍、彈，對社會治安公共安全有相當大之隱藏危險，已明顯有危害公共安全之虞，自得對被告進行管束，行使強制力。是以本件員警原得對被告行使管束之強制相衡，員警對被告進行之壓制、辣椒水手段，對被告之侵害尚非重大。
⑸犯罪所生之危險或實害
1.考量本件員警於目視檢查車輛、移置物品過程中，已知被告無故攜帶刀械等具有殺傷力之2把藍波刀、1把生魚片刀等器械，並至少兩支之金屬棍棒，是以被告攜帶之刀械數量非少、更放有逾一人尋常使用量之金屬棍棒，刀械、棍棒除一般正常用途外，相對於人體生命、身體、財產亦同有相當之危險性、殺傷力，故以被告車內攜帶之刀械、棍棒種類、數量顯異於尋常，為多人可同時使用於鬥毆之狀態，倘再加上本件扣案槍、彈，對社會治安公共安全有相當大之隱藏危險。
2.又衡諸扣案之改造手槍、子彈具殺傷力，被告隨身攜帶槍彈，其後動機已非單純寄藏所可比擬，嚴重侵害社會治安，犯罪所生危險及實害甚高。是相較於警方違法搜索的行為係侵害被告之人身自由及其對於其車內物品的財產權及隱私權而言，警方所為對維護社會安全及公共秩序，更具有相當價值及實益。
⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：本案
應是警方未正確掌握同意「檢查交通工具」與「搜索」之區別，及同意搜索立法意旨與法定要件，屬偶發性個案，並非執法人員普遍、長期存在此等違法搜索陋習，因此尚無必須禁止使用證據來預防將來再度違法之急迫需要。
⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：若
本案警方遵循法定程序，在被告未表示同意的情況下，放棄搜索被告所駕駛之車輛，則欲發現被告持有槍枝，僅能透過向法院聲請搜索票一途。惟聲請搜索票須具備一定要件，聲請人必須敘明受搜索人的犯罪嫌疑與搜索必要性，法院才有可能核發搜索票，且一旦任被告離去，被告必將槍彈藏匿，造成嗣後查緝之因難，因此，警方若遵守法律之要求，未搜索被告所駕駛之車輛，則無發現被告持有槍彈之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：被告
涉犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，扣案之槍、彈及其後衍生之鑑定文書等，均為本件之重要、唯一證據，對被告訴訟上防禦甚為不利。
然本案係因被告違反社會秩序維護法無故攜帶刀械在先，員警始上前啟門搜索，且實施搜索地點乃屬不特定人均可任意行走之公共場所，且搜索之過程，被告全程在場，被告顯無受栽陷嫁禍之可能。且本案違法搜索所扣押之扣案如附表所示改造手槍1把、制式子彈16發、非制式子彈7發，具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性，使用該等證據當不致加深或擴大被告之損害。
3.本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本案違法搜索扣押對被告之一般行動自由、財產權及隱私權等相關基本權利固然有所侵害，員警違法取得證據對被告訴訟上防禦造成不利益等情，惟被告持有具殺傷力之改造手槍、子彈之行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣押物品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。是認本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是扣案如附表所示改造手槍1把、制式子彈16發、非制式子彈7發（含槍彈之鑑定書等衍生證據），認均有證據能力，而得採為本案之證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（
見偵字卷第21至27頁、第29至31頁、第91至93頁、第103至105頁、訴字卷第122至123頁、第209頁），並有如附表編號1所示改造手槍1把（含彈匣2個）、編號2所示制式子彈16發、編號3所示非制式子彈7發扣案可資佐證。而上述槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認附表編號1至3所示槍、彈，均具有殺傷力（詳細鑑定結果如附表所示），有內政部警政署刑事警察局109年4月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、109年7月22日刑鑑字第0000000000號函附卷可憑（見偵字卷第135至140頁、訴字卷第71頁）。從而，被告未經許可持有改造手槍2把、制式子彈16發、非制式子彈7發之犯行，應堪認定。是被告之自白，核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡本件行為之起點、及故意：被告固供稱：扣案如附表所示槍
、彈係「董仔」在96年間寄放在新北市板橋區當時的住處等語（見偵查卷第24至25頁、第91至92頁、訴字卷第122頁）。然：
1.按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪。故非法持有槍、彈為繼續犯；再按縱為繼續犯而為包括之一罪，然並非所有行為皆一律可認為僅受一次評價，倘行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。
2.本案被告前於97年7月21日為警查獲另案未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4423號、本院以98年度上訴字第1148號、最高法院以98年度台上字第5101號判決有罪確定，有前開刑事判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告於96年間至前案97年7月21日為警查獲止，同時持有前案槍、彈及本案槍、彈，則其寄藏、持有扣案如附表所示槍、彈，已因前案遭警查獲而中斷並告終止。
3.被告於前案為警查獲後，並未另有受寄之行為，應認被告自97年7月21日為警查獲前案槍彈時起，另基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，持有扣案如附表所示槍、彈，附此敘明。
二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條
業於109年6月10日修正公布，並自同年6月12日起生效施行，茲就與本案有關部分敘述如下：
1.修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
2.修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
3.修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。
4.觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1項第1款修正如下：……㈣鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。㈤綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第8條第4項酌作文字修正。
5.準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
三、論罪㈠核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。㈡按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者
為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決亦同此旨）。是被告同時持有附表編號2 、3所示口徑不同之子彈，應僅成立非法持有子彈一罪。又被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、子彈，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯
罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101年度台上字第624號判決參照）。被告前於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂等案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4423號判處有期徒刑3年6月、5年6月，其中違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂部分，經本院以98年度上訴字第1148號、最高法院以98年度台上字第5101號駁回上訴確定，而強盜案件，經本院以98年度上更一字第446號判處有期徒刑1年2月確定，經合併應執行有期徒刑9年確定，於103年9月11日假釋出監，於106年4月25日縮短刑期假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參。被告持有行為至109年4月4日晚間11時57分許為警查獲時始告終了，係在其受上開有期徒刑之執行完畢（即106年4月25日）後，揆諸前揭說明，被告本案犯行，仍係在其前案所處有期徒刑執行完畢5年內故意所為，為累犯。又衡酌被告前已因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，而經法院判刑並入監執行，與本案犯罪類型完全相同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認被告本案前開犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，爰應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣至被告、辯護人均辯稱：本案應符合自首要件云云（見訴字卷第123頁、第209至211頁）。然：
1.按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。
2.本件員警於搜索時、聯絡請示所長前，即有員警表示看見1把手槍、大小與黑色方形盒子相同，而員警將被告壓制在地、請示所長時，對話中更稱「東西是放在後車廂放備胎的夾層裡，一開始是看到車上有一堆開山刀，請被告將開山刀拿到後車廂放置，打開後車廂後想要打開夾層查看，遭被告以身體阻擋住，且被告有推員警的行為，在推擠過程中，員警有用手撥到夾層，即看到1把槍在裡面」，其後員警再詢問被告是否欲自行供出夾層內物品，被告始坦承持有如附表所示槍、彈之犯行等情，此有原審109年11月10日勘驗筆錄（見訴字卷第157頁）在卷可稽。是由查獲過程觀之，被告在坦承夾層內藏有改造手槍前，員警已因攔檢、搜索過程中，發現後車廂內黑色方盒內部形狀與被告所稱之手電筒不符，而心生懷疑，復於與被告推擠過程中，親見夾層隔板下藏放與該黑色方盒內形狀、大小相同之改造手槍，並報請所長指示，業已合理懷疑被告持有具殺傷力之改造手槍、子彈等嫌疑，被告在此之後方供出持有改造手槍，並配合警方查扣該槍枝，且於警詢中供認本案持有附表所示槍、彈犯行不諱，係屬自白，並非自首。
3.雖被告另辯稱：掀開夾層隔板一點點，是不可能看出裡面有手槍，要拉開後座的蓋子才能看到，因此警察在我交出槍彈前，並不知道夾層內藏放槍枝云云（訴字卷第208頁），惟被告於員警掀拉後車廂夾層隔板時，雙方發生肢體接觸，且現場混亂之際，其中一名員警隨即將隔板掀開，表示已從隙縫中看到槍枝，並向其他員警明確表示僅見到1把等情，已如前述，倘員警未親見夾層內槍枝，何以其所述槍枝數量及位置，均與事後搜出槍枝之數量、地點相符；況從監視器畫面中，亦可見員警掀開夾層隔板後，內有黃色袋子及金屬物品，雖因畫面混亂，而無法由監視器畫面判斷是否為附表所示槍、彈，然可見隔板並非僅小幅度掀起，益徵員警確係依被告現場攜帶刀械、棍棒、黑色方型盒子內部形狀、被告在員警掀動夾層隔板時之舉止，及親見疑似槍托之物品後，合理懷疑被告持有具殺傷力槍枝之犯行，而非主觀之懷疑。是被告及辯護人請求依自首之規定減輕其刑，並無可採。
參、駁回上訴之理由
一、原審引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌槍、彈為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可持有附表所示槍、彈，犯罪情節非輕，又被告同時持有槍、彈，即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難；惟念被告犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其前有殺人未遂、妨害自由、槍砲等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，及其自陳國中肄業之智識程度、現從事徵信社工作，每月收入4萬多元等生活狀況（見訴字卷第212頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，併科罰金20萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準；另就沒收部分說明扣案如附表編號1所示改造手槍1把（含彈匣2個）、編號2「諭知沒收之數量」欄所示未經試射之制式子彈共11發，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，其餘擊發後之子彈均已不具殺傷力，其所留彈頭、彈殼並非違禁物，均無庸併予宣告沒收；經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨略以：㈠本件為違法搜索：警察在無搜索票狀況下，從駕駛座下找出
物品交付被告後，指示被告打開後車廂、翻動後車廂，此時被告已明確表示拒絕搜索並行阻止，然員警竟仍表示「我要報你社維法」、「進行附帶搜索」，對被告進行強制力壓制、噴灑辣椒水，此為違法搜索。且員警具有違法搜索之主觀意圖，應予排除其證據能力，始符合公平正義原則。
㈡原審進行權衡判斷時，理由與經驗論理法則不符：
1.刑法第307條對於不依法令搜索係以刑法處罰，故違法搜索自應以嚴格標準審查。本件員警扣押前電詢長官之舉動，究竟與無違反法定程序之主觀意圖有何關連性？何以因此得以阻卻違法？反可得知員警就違法搜索有十足認識，始有請示必要。「檢查交通工具」、「搜索」之區別應為員警之必備認識，難認本件為「偶發個案」非長久惡習。且員警事後又強迫被告簽署自願受搜索同意書，原審以若未將查扣而使被告隨身攜帶，將造成治安重大影響，顯認只要查緝槍枝均可違法搜索，而不顧法定程序、被告隱私權，顯與司法純潔性、正當法律程序相悖。員警應依社會秩序維護法第42條規定通知、強制被告到場後，依據刑事訴訟法第128條之1第2項報請檢察官許可後，聲請搜索票，或由檢察官依據刑事訴訟法第131條第2項發動緊急搜索。故本件員警違反法定程序情節重大。
2.且原審漏論違背法定程序時之狀況、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度。且本件並無緊急或不得已之情形，而侵害被告隱私、不被違法搜索之自由權，更對被告進行壓制，侵害被告人身安全、人性尊嚴，導致被告無法自首嚴重影響被告訴訟上防禦權云云。
三、然：㈠原審經比較本案相關被告個人權益之保障及公共利益之均衡
維護，應認本件執行搜索之警員違背法定程序之情節尚非屬嚴重，自不得僅因警方違法執行搜索可非難性較輕之錯誤，即認扣案之槍、彈等物均無證據能力，而忽視重大公共利益之維護。況縱經法院依比例原則及法益權衡原則認定承辦警員無令狀搜索所取得之證物有證據能力，亦非謂承辦警員之無令狀搜索即因而取得合法之身分，而無其他責任可言；其主管機關自應依法檢視該等警員作為是否有應依法負擔之責任，而無法院一旦承認無令狀搜索取得證據之證據能力，將致無法預防將來警方違法取證之疑問，故本案並無禁止使用搜索所扣得證物之必要。因認前揭扣案證物，仍具有證據能力。已依刑事訴訟法第158條之4之規定，詳予論述其審酌判斷之理由，核與比例原則及法益權衡原則無違。
㈡至辯護人以：被告於聲請搜索前可隨時自首，而此違法搜索
業已剝奪被告自首之權利云云。然本件被告遭壓制時，員警告知將以手銬限制其身體自由後，再取出本案槍彈，復表示如自行供出物品，可選擇以自首處理，則被告在身體受拘束壓力下始屈從同意員警取出槍、彈等情，業如前述，是可認本件被告自始並無任何「自首」之意，辯護人以：員警剝奪被告自首減刑機會云云，顯屬個人臆測，而不可採。㈢綜上，原判決所為之相關認定、論斷及說明，並無悖於經驗、論理等證據法則，亦無理由不備、矛盾之違背法令情形。
相關上訴意旨，係就屬原審個案權衡之職權合法行使，原判決已說明事項，及與原判決本旨無關之枝節問題，徒憑自己之說詞，任意爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃嘉妮提起公訴，由檢察官柯怡如到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 110 年 4 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品 扣案數量 沒收數量 證據出處 1 仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣2個） 1把 1把 1.內政部警政署刑事警察局109年4月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字卷第135至140頁） 2.擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力 2 口徑9×19mm制式子彈 16發 11發 1.內政部警政署刑事警察局109年4月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字卷第135至140頁） 2.採樣5發試射，可擊發，認具殺傷力 3 由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈 7發 0 1、內政部警政署刑事警察局109年4月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字卷第135至140頁） 2、內政部警政署刑事警察局109年7月22日刑鑑字第00000000000號函（見訴字卷第71頁） 3、經試射，均可擊發，認具殺傷力