臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2086號上 訴 人即 被 告 江怡綾選任辯護人 張晶瑩律師（法律扶助）上列上訴人即被告因偽造有價證券等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1089號，中華民國110年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵緝字第1506號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯行使偽造有價證券罪，處有期徒刑陸月。
事 實
一、甲○○原係陳伯銘（另案判決確定）之女友，因陳伯銘經營公司亟需資金周轉，渠等均明知未獲得甲○○之父乙○○同意或授權，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造有價證券之犯意聯絡，由陳伯銘持其於民國102年6月28日某時在臺中市○○區○○街000巷00號預先偽造之如附表所示之本票（下稱系爭本票）交予甲○○，再由甲○○於同日某時，在丙○○位於桃園市○○區○○路000號11樓住處內，向丙○○佯稱乙○○欲借貸新臺幣（下同）100萬元，並將系爭本票交予丙○○用以擔保債權而行使之，致丙○○陷於錯誤，將100萬元現金交予甲○○。嗣經丙○○持系爭本票聲請強制執行，方知系爭本票並非乙○○所簽發及捺印，丙○○始悉受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以核實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。
經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時均陳稱：
同意有證據能力等語（見本院卷第57至58頁），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵
緝字第1506號卷第5至6頁、原審卷第63頁、第68頁、第254至255頁、本院卷第57頁、第161頁），核與證人即告訴人丙○○、證人即共犯陳伯銘之證述情節相符（見他字第3975號卷第69至71頁、第155至156頁、偵緝字第2335號卷第46至47頁、本院卷第127頁），並有系爭本票影本、臺灣臺中地方法院臺中簡易庭107年度中簡字第3755號民事起訴狀、判決及言詞辯論筆錄、法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室108年2月14日調科貳字第00000000000號鑑定書及臺中地院107年度司票字第6759號民事裁定附卷可稽（見他字第3975號卷第9至15頁、第125至142頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡至被告辯稱：伊將10張票號WHA0000000號至WHA0000000號、
由名翊工程有限公司（下稱名翊公司）擔任發票人的支票交由告訴人兌現，是系爭本票擔保之欠款100萬元均已清償完畢云云，然查：
⒈告訴人另案對被告及丁○○（即陳伯銘之姐，時任名翊公司代
表人）提起請求清償債務民事訴訟（原審法院107年訴字第2541號、本院108年度上易字第1270號，該等判決均採信丁○○之清償抗辯而駁回告訴人之訴及上訴，被告於該案未到庭亦未提出書狀，下稱另案民事事件）中，告訴人主張丁○○及連帶保證人即被告於102年6月27日向其借款150萬元，約定於102年7月27日清償，並簽立借據及面額150萬元之本票，丁○○抗辯：名翊公司為陳伯銘實際經營，因陳伯銘表示名翊公司經營不佳，故由伊及甲○○向告訴人借款，於102年6月27日借款當日上午，伊依約前往告訴人住處大廳，告訴人已備妥借據、面額150萬元之本票乙紙，並要求伊及甲○○各自在上面簽名、用印，告訴人並要求伊簽發上揭支票並以個人名義背書再交予告訴人收執，隨後，告訴人與伊、甲○○共同前往國泰世華銀行桃園分行，由告訴人提領現金100萬元交予甲○○再轉交給陳伯銘，並表示要預先扣除借貸利息50萬元，故只交付現金100萬等語。
⒉第查，證人丁○○於本院證稱：當時伊向告訴人借款150萬元，
有簽立借據及面額150萬元之本票，票號WHA0000000號至WHA0000000號、票面金額各15萬元、發票人為名翊公司之支票，即為其後用以返還告訴人此筆欠款之10張支票，由伊背書；被告是連帶保證人，但並未提出任何擔保等語明確（見本院卷第124至126頁），告訴人亦於本院陳稱：丁○○之借款為150萬元，與被告借款100萬元完全無關等語（見本院卷第128頁）；再觀另案民事事件中兩造提出之借據、本票、支票等，金額均為150萬元，與系爭本票之票面金額100萬元迥然相異，兩造之書狀或陳述，亦未曾提及系爭本票或乙○○等情，有該案民事判決、借據、本票、支票影本附卷可佐（見原審卷第147至241頁）；衡諸常情，債權人提起清償借款之民事訴訟，所涉之債務人愈多，債權受償之可能性愈高，若系爭本票果與另案民事事件有關，告訴人當於該案提出以利求償，然其捨此未為，顯見系爭本票與另案民事事件係屬二事，被告所辯系爭本票擔保之欠款100萬元已由另案民事事件之支票清償完畢云云，委無足採，無從據為被告有利之認定。
㈢綜上，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正，並於同年
6月20日起施行。修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
」比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項規定論處。至刑法第201條雖於108年12月25日經修正公布，並於108年12月27日施行，惟審酌該條之構成要件及刑度均無變動，修正內容僅針對罰金文字上有所修正，且罰金之金額實質上亦未變動，而係將罰金數額調整換算後予以明定，是此部分並無法律變更而需新舊法比較問題，應逕行適用裁判時之現行法。
㈡核被告所為，係犯刑法第201條第2項之行使偽造有價證券罪
及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與陳伯銘間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告行使偽造有價證券及詐欺取財犯行間具單一目的，且犯罪行為有局部重疊之情形，依社會通念以評價為一行為較為合理，是以被告以一行為同時觸犯行使偽造有價證券及詐欺取財2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之行使偽造有價證券罪處斷。
㈢公訴意旨雖認被告與陳伯銘共同偽造系爭本票，然此為被告
所否認，而告訴人於偵查中證稱：被告與陳伯銘交付系爭本票予伊時，均已填寫完畢等語（見他字第3975號卷第70頁反面），共犯陳伯銘雖稱：系爭本票是伊去書局購買後，於被告在場時簽署並按捺指紋云云（見偵緝字第2335卷第47頁），然此為被告所否認（見原審卷第252頁），除陳伯銘之單一指述外，並無其他事證可佐，無從遽認被告參與偽造系爭本票之犯行。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。是刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告係因陳伯銘經營公司之財務狀況不佳，基於男女朋友情誼而為本案犯行，犯罪動機雖非可取，惟其行使之偽造有價證券數量僅1張，該有價證券實際上亦未在外流通，對於金融交易秩序之影響有限，倘處以本罪法定最低刑度即1年以上7年以下有期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定，就被告所犯行使偽造有價證券罪予以酌減其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：
⒈被告於本院審理時供稱：伊承認犯罪事實，但借款金額應為1
00萬元，不是30萬元（見本院卷第161頁），核與證人即告訴人於偵查、原審及本院證稱：借款是100萬元等語相符（見他字第3975號卷第69至70頁、原審卷第70頁、本院卷第127頁），並有系爭本票可佐，原審逕以告訴人所述借款過程、債務內容與是否清償與被告主張不一致，另無借據或其他事證可資佐證，遽認被告向告訴人借款金額為30萬元，此部分事實認定，即有未當。
⒉系爭本票業經本院於陳伯銘偽造有價證券案件，以109年度上
訴字第3475號判決宣告沒收，有該案判決書在卷足參（見原審卷第159至166頁），原審重複宣告沒收，亦有疏誤。
⒊刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告
之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性（最高法院95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號裁判意旨參照）。又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨參照）。查被告係因陳伯銘經營公司之財務狀況不佳，基於男女朋友情誼而為本案犯行，犯罪動機雖非可取，惟其行使之偽造有價證券數量僅1張，系爭本票於告訴人持以聲請強制執行時，業經乙○○提起確認本票債全部不存在之訴勝訴確定，有該民事判決附卷可考（見他字卷第11至15頁），是系爭本票實際上亦未在外流通，對於金融交易秩序之影響有限；且陳伯銘偽造有價證券案，經本院以109年度上訴字第3475號判決，依刑法第59條酌減後，量處最低法定刑即有期徒刑1年6月，有該案判決書在卷足參（見原審卷第159至166頁），被告係為陳伯銘經營之公司籌措資金而犯本案；另乙○○亦表明願原諒被告，予其自新機會等語，有其陳報狀在卷可稽（見本院卷第170頁），堪認被告造成之損害非鉅，危害程度尚屬輕微，原判決未及審酌上開各節，量刑稍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，應認原審裁量之刑度失衡，未盡允洽。
⒋被告上訴意旨略以：被告確已償還本案債務，懇請將原判決
撤銷，並為被告緩刑之宣告云云，然另案民事事件中，丁○○據以清償抗辯之10紙支票，確與本案無涉，詳如前述，被告上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告基於男女朋友之情誼，為陳伯銘籌措公司營運之
周轉資金，竟以行使偽造有價證券之方式，詐騙告訴人出借款項，並使乙○○之個人信用有受損之虞，欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實不足取，兼衡被告犯後始終坦承犯行、被告自陳大專肄業之智識程度、已婚，育有0幼兒、家管，丈夫在工地上班等家庭生活經濟狀況（見本院卷第103頁），暨其犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損害程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢被告與辯護人雖請求諭知被告緩刑之宣告云云，然查：被告
雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，惟系爭債務延宕經年，被告仍未清償或獲取告訴人之諒解，並審酌其犯罪情狀，爰不予宣告緩刑。
㈣沒收部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。（最高法院107年度台上字第222號判決意旨參照）。查被告於偵查、原審及本院均供稱：系爭本票之借款係為陳伯銘籌措公司周轉金，償還陳伯銘在外之債務等語（見偵緝卷5至6頁、原審卷第256頁、本院卷第162至163頁），核與陳伯銘於偵查中陳稱：伊等當時借錢是為了公司，公司的帳都是被告在管的，借錢就是要入公司帳給公司使用等語（見偵緝卷第78頁），復無證據足證被告因本案行為獲有任何所得，自無從宣告沒收，附此敘明。⒉偽造之有價證券，不問屬於犯人與否沒收之，為刑法第205
條所定，係採必須沒收主義，不以其已經扣押為必要，又偽造有價證券上所偽造之印文或署押，係屬偽造有價證券之一部分，已因偽造有價證券之沒收而包括在內，亦不應重為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第3757號判決意旨參照）。系爭本票雖未扣案，然經本院以109年度上訴字第3475號判決宣告沒收，有該案判決書在卷足參（見原審卷第159至166頁），自毋庸重複宣告沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第201條第2項、第55條、第59條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美法 官 陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 111 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第201條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
附表偽造之有價證券 偽造之署押 本票1張 （票據號碼WG0000000、票面金額：新臺幣100萬元、發票日期：102年6月28日） 「乙○○」之署名1枚及 指印3枚