臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2097號上 訴 人即 被 告 葉時泊上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第2037號，中華民國109年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第2051號、109年度毒偵字第2052號、109年度毒偵字第3015號、109年度毒偵字第5026號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告葉時泊（下稱被告）分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意：㈠於民國109年1月30日下午4時許，在桃園市桃園區中正路遠東百貨停車場內，以燒烤玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日晚間11時45分許，為警在桃園市大溪區台七線5.5公里處盤查，在上開犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向警員供承上情，並同意配合警員採集其尿液送驗，結果呈安非他命類陽性反應；㈡於109年3月21日下午4時許，在桃園市桃園區國際路1段680巷停車場內，以摻入香菸吸食方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次，於翌（22）日凌晨0時35分許，為警在桃園市八德區福國北街與四維路口盤查，在上開犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向警員供承上情，並同意配合警員採集其尿液送驗，結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應；㈢於109年3月24日中午12時許，在桃園市中壢區東園路某工地內，以燒烤玻璃球吸食方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次，於同日晚間8時40分許，為警在桃園市○○區○○○街00號前盤查，在上開犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向警員供承上情，並主動交付海洛因3包（驗前淨重【含袋重】合計0.9519公克）、甲基安非他命1包（驗前淨重【含袋重】合計0.4414公克）、吸食器1組，及同意配合警員採集其尿液送驗，結果呈安非他命類、嗎啡陽性反應；㈣於109年5月25日上午8時許，在桃園市○○區○○○○街00號6樓住處，以摻入香菸吸食方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於翌（26）日晚間10時45分為警採尿前之某時許，因另案通緝查獲，並在上開犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向警員供承上情，同意配合警員採集其尿液送驗，結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應等情。因認被告分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條第2項施用第二級毒品等罪嫌。
二、原判決意旨略以：被告前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2977號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再以89年度毒聲字4535號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以90年度毒聲字第129號裁定停止戒治，於90年2月8日停止戒治併付保護束出所後，復經該院以90年度毒聲字第2009號裁定撤銷停止戒治，於91年6月10日強制戒治執行完畢釋放出所，該次施用毒品案件並經原審法院以89年度桃簡字第1125號判決判處有期徒刑4月確定，是被告本次施用毒品犯行相距前次強制戒治已逾3年等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，與修正後毒品危害防制條例第23條第2項「3年後再犯」之規定相符，依同條例第35條之1第2款前段規定，應適用修正後規定，而檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺，且對被告權益影響重大，法院自不宜依據第35條之1第2款後段立法說明，逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，予以補正訴訟條件後，再為免刑判決之諭知，乃諭知不受理之判決，且不經言詞辯論為之等語。
三、駁回上訴之理由：
（一）上訴意旨略以：其尚有桃園地檢109年毒偵字第5382號案件未一併審理，請求一併審理云云。
（二）惟按起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於被告行為之審判範圍，除刑事訴訟法第267條之情形外，應以起訴書所記載被告之犯罪事實為準（最高法院99年度台上字第853號、104年度台上字第3602號判決意旨參照）。次按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。又所稱「案件有起訴之程序違背規定之情形者」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。復次施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1、2項設有處罰規定，故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟毒品危害防制條例於87年修訂施行後，肯認施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，並基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，嗣於97年4月30日修正公布第24條，同年10月30日施行後，對於犯施用第一、二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制。而本次於109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以110年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第24條，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。是本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。因此，上述所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，應由檢察官循上開雙軌治療模式，為合義務之裁量處置（最高法院109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。且依該條例第35條之1第1、2款規定，犯第10條之罪者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為，均應依新法規定處理。
（三）查被告前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2977號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再以89年度毒聲字4535號裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經同法院以90年度毒聲字第129號裁定停止戒治，於90年2月8日停止戒治出所併付保護管束後，復經該院以90年度毒聲字第2009號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於91年6月10日強制戒治執行完畢釋放出所，是被告本案施用毒品犯行距其前次強制戒治執行完畢之91年6月10日確已逾3年，其間雖曾多次因另涉犯第10條之罪經起訴、判刑或執行，然均未再受觀察、勒戒或強制戒治執行等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第33至63頁），揆諸前述說明，本案即應由檢察官依毒品危害防制條例第35條之1第1款之規定，循雙軌治療模式為選擇裁量處置。然本案檢察官卻誤為提起公訴，其起訴程式自屬違背規定，是原審依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，自屬有據。被告上訴意旨請求併案審理109年度毒偵字第5382號而指摘原判決不當云云，然該部分案件尚非本案檢察官起訴之範圍，基於不告不理原則，自非原審法院所得審理，是被告上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 連育群法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷中 華 民 國 110 年 6 月 29 日