臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2181號上 訴 人即 被 告 陳在斌
（現因另案於法務部○○○○○○○○附設勒戒所執行觀察、勒戒中）選任辯護人 鄭瑋律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第975號，中華民國110年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第6804號、第13606號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳在斌犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案如附表所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳在斌係經內政部准予立案登記之「台灣急難救護協會」之理事長，負責協助有急難救助需求之個案向社會大眾募集所需之物資或款項，為從事業務之人。緣少年張○○（民國93年10月生，真實姓名年籍詳卷）因其父於108年5月27日死亡而急需喪葬及生活費用，陳在斌在徵得張○○及其姑母張○米（真實姓名詳卷）之同意後，於同年月30日上午11時37分許，在新竹縣竹東鎮東霸禮儀社，以其臉書社群網站之個人帳號直播影音及張貼訊息之方式，向社會大眾募款。嗣黃于容等人上網瀏覽該直播影音及訊息後，分別匯款至台灣急難救護協會所申設之臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）新竹分行帳號0000000000000號帳戶，陳在斌因而募得共計新臺幣（下同）621萬3,055元，其明知該等款項應轉交張○○作為喪葬及生活費用，竟意圖為自己不法之所有，陸續於同年月30日、31日自前揭帳戶提領上開募得款項中之376萬元後，因前述募款行為引發爭議，遂於同年6月1日至11日之間，退還張宥薰等人所匯之款項共計64萬5,888元（另付匯費合計5,490元），而將餘款310萬8,622元侵占入己。
二、案經黃于容訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告陳在斌犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告、辯護人均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其有於前揭時、地以其臉書社群網站之個人帳號直播影音及張貼訊息之方式，向社會大眾募得款項621萬3,055元，並於108年5月30日、31日從中提領376萬元等事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：已將所提領之款項其中160餘萬元退還民眾，餘款則用於其他急難救助需求之個案云云。經查：
㈠被告係經內政部准予立案登記之台灣急難救護協會之理事長
，負責協助有急難救助需求之個案向社會大眾募集所需之物資或款項，為從事業務之人。緣少年張○○因其父於108年5月27日死亡而急需喪葬及生活費用，被告在徵得張○○及其姑母張○米之同意後，於同年月30日上午11時37分許，在新竹縣竹東鎮東霸禮儀社，以其臉書社群網站之個人帳號直播影音及張貼訊息之方式，向社會大眾募款。嗣黃于容等人上網瀏覽該直播影音及訊息後，分別匯款至台灣急難救護協會所申設之新光銀行新竹分行帳號0000000000000號帳戶，被告因而募得共計621萬3,055元，並陸續於同年月30日、31日自前揭帳戶提領其中376萬元款項等情，為被告所不否認，並有全國性及區級人民團體立案證書、內政部合作及人民團體司籌備處團體查詢資料、臺灣新竹地方檢察署相驗屍體證明書、己身一親等資料、被告個人臉書貼文截圖、上開帳戶存摺內頁、新光銀行集中作業部108年6月25日新光銀集作字第1080109977號函覆之上開帳戶開戶資料及交易明細、黃于容提出之匯款交易明細及臉書貼文截圖等附卷可稽，已堪認定。㈡嗣因前述募款行為引發爭議，被告遂於108年6月1日至11日之
間，退還張宥薰等人所匯之款項共計64萬5,888元（另付匯費合計5,490元）之事實，亦有被告提出之存款人收執聯及退款簽收單、中華郵政股份有限公司新竹郵局109年6月9日函覆之郵政跨行匯款申請書等在卷可憑（見108年度他字第1854號卷第193至283、290頁、108年度偵字第6804號卷㈠第29至34頁、108年度偵字第6804號卷㈡第10至103頁）。
㈢證人張○○於偵查中證稱：我父親於108年5月27日死亡，急需
相關費用，被告表示是台灣急難救護協會的人，在徵得我及姑姑同意後，以臉書社群直播影音及張貼訊息之方式，向社會大眾募款，被告迄今沒有給我募得之款項，也沒有提供任何物資等語（見108年度偵字第6804號卷㈠第362至363頁），證人張○米於偵查中證稱：張○○之父死亡後，被告說是台灣急難救護協會，可以幫忙向社會大眾募款，被告迄今沒有給我們募得之款項，也沒有提供任何物資等語（見108年度偵字第6804號卷㈠第363至365頁），核與被告於原審審理時自承迄今仍未交付任何款項予張○○乙節（見原審卷第165頁）大致相符，足見證人張○○、張○米所指上情，確與事實相符而可採信。被告既為張○○募得621萬3,055元，本應將之轉交張○○作為喪葬及生活費用，詎其於108年5月30日、31日自前揭帳戶提領其中376萬元後，竟僅於同年6月1日至11日之間退還部分民眾所匯之款項64萬5,888元（另付匯費合計5,490元），而遲未將餘款310萬8,622元轉交張○○，益徵其就此部分款項確有不法所有之意圖及侵占入己之犯行至明。公訴意旨謂被告募得之款項為「619萬3,035元」，提領之款項則為「374萬元」，退還張宥薰等人所捐款項「66萬1,588元」後，侵占之金額為「307萬2,922元」云云，均與卷證不符而屬誤載（詳如附表所示），應予更正，併此敘明。
㈣被告雖辯稱：已將所提領之款項其中160餘萬元退還民眾，除
以新光銀行帳號進行退款外，亦有透過郵局臨櫃劃撥退款，此外尚有諸多民眾係陸續向我親領現金，甚有不肖份子偽造捐款單據要求退款，我當時未發現即退回相對應款項近12萬元；另有多數捐款民眾主動告知不須退款，並將先前捐款全權交由我作為其他救難個案購買物資或捐款之用云云。惟查：
⒈由卷附中華郵政股份有限公司新竹郵局109年6月9日函覆之郵
政跨行匯款申請書及被告提出之存款人收執聯、退款簽收單等證據，僅足認定被告於108年6月1日至11日之間退款金額合計64萬5,888元，此亦為被告所不否認，至被告所稱其餘退款部分（除後述黃于容之部分外），則未據被告舉證以實其說，辯護人亦陳明無法提出此部分退款之書面證據供本院調查、審酌（見本院卷第242頁），被告此部分所辯，已難採信。
⒉況被告於108年6月3日警詢時供稱：108年5月31日至新光銀行
東新竹分行提領350萬元，原本要拿去給張○○，後來警局通知我過去說明，現在現金在我住所，後續有人通知退款，我就辦理退款，退款部分有留收據，正確人數、金額我還沒整理，我有帶來給警察影印等語（見108年度偵字第6804號卷㈠第6頁正、反面），於108年6月4日偵查中供稱：目前陸續有捐款者退款中，有的來我的店裡直接要回去，我也有讓捐款者簽收，退完我就會找議員幫少年把剩下的款項做信託基金，我會做帳做的清清楚楚等語（見108年度他字第1854號卷第286、287頁），於108年10月17日偵查中卻改稱：退款已完成，有說要退的已經退完，沒有要求退款的，我有主動問他們，他們說要捐給下一個需要幫助的人，我沒有做帳；也沒有統計退款金額，我會再整理，因為新光銀行帳戶遭凍結，所以我是到郵局現金劃撥退款的等語（見108年度偵字第6958號卷第46頁），於108年10月24日偵查中再辯稱：我搞丟退款帳冊，騎機車時帳冊掉下去；有的是現金退款，但我沒有給收據云云（見108年度偵字第6958號卷第48頁），於109年5月26日偵查中復稱：退款的有300多萬元；領取的370餘萬元都是退給要求退款的人，有人直接至我店裡拿，有的一筆20、30萬元，對方拿匯款單給我看，我就退款，沒有要對方簽收，我拿不出證據云云（見108年度偵字第6804號卷㈠第372至373頁），於109年8月14日偵訊時再稱：直接到我店裡要求退款的有達180萬元，但沒有證人或證據，幾乎都是大筆的來領云云（見108年度偵字第6804號卷㈡第152至153頁），於110年1月8日原審準備程序時又改稱：實際退款160餘萬元，剩餘210萬元捐至育幼院、教養院、山區、沒飯吃的團體，但都沒有單據云云（見原審卷第165頁），於110年3月11日原審審理時復稱：提領之款項拿去幫助其他弱勢團體，但沒有蒐集收據；108年5月30日開直播時，也沒有講到這筆錢除了張○○外，還要捐贈給全省需要捐助的人等語（見原審卷第216至217頁），前後供述情節迥異，苟其就前揭提領後退款所餘金額確無侵吞之意，豈有對於提領款項之流向、退款之總金額、有無要求民眾簽收、是否有就退款部分記帳、用於其他急難救助需求個案之金額及有無相關單據等節，說詞大相逕庭之理？甚且就其所稱當面退還之大筆捐款，竟未要求民眾簽收書面為憑，此亦顯與情理相違，遑論其提領上開募得之款項迄今已逾3年，卻遲遲未能提出任何足證其將所提領之款項全數退還民眾、或用於其他急難救助需求個案之證據，顯見其確有將其業務上所持有之前述餘款310萬8,622元據為己有之不法意圖及侵占犯行。所辯無非事後卸責之詞，不足採信。
⒊至被告雖另提出其與所謂捐款人間之臉書對話紀錄截圖（見
本院卷第33至45頁之被上證1）、其捐贈物資救助其他個案之臉書截圖（見本院卷第47至93頁之被上證2）為證，然前者（被上證1）僅足證明被告曾至郵局匯還部分捐款，另亦有部分捐款人或向被告表明無須退款、或稱相信被告也會拿去幫助他人等情，除無從認定被告確已將未退還之款項用於其他急難救助需求個案之事實外，該等對話紀錄所示郵局匯款單據上之金額，亦已包括在本院認定之前揭退款64萬5,888元之內，此據辯護人陳明在卷（見本院卷第242頁），至於後者（被上證2）則俱屬被告在107年間之臉書內容，尤難認與108年間募得之本案款項有何關聯，被告執該等臉書截圖置辯，亦屬無稽。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第336條第2項雖於108年12月25日修正公布
，自同年月27日起施行，然僅依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，亦即將修正前之「（銀元）3,000元以下」修正為「（新臺幣）90,000元以下」，其修正之結果不生有利或不利於被告之情形，自非屬法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故核被告所為，係犯修正後刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴意旨雖認被告應依同條第1項之公益侵占罪論處云云。惟該項所謂侵占因公益所持有之物，必須其物因公益上之原因而持有，從而侵占之，始得構成。所謂公益，不論係為不特定之多數人，或為多數特定人，均屬之（最高法院102年度台上字第1442號判決意旨參照）。本案募款係針對張○○喪父，急需喪葬及生活費用而為，事涉張○○單一個案之利益，非為不特定之多數人或多數特定人之公益而為之，揆諸前揭說明，難認被告係基於公益上之原因而持有。公訴意旨認被告所為係犯公益侵占罪嫌云云，尚有未洽，然本院認定之前揭事實，與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。
㈡原審認被告侵占業務上所持有之上開款項，事證明確，而予
論罪科刑，固非無見。惟查被告已於本院審理期間，與黃于容達成和解並退還1萬5,000元，此有卷附和解聲明書可憑（見本院卷第233頁），原審未及審酌此部分犯罪後之態度而為科刑並宣告沒收、追徵此部分犯罪所得，自有未當。被告上訴仍執前詞否認犯罪，固不足採，業經本院指駁說明如前，惟被告指摘原審量刑過重，則為有理由。是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈢爰審酌被告正值壯年，擔任台灣急難救護協會理事長，竟不
思循正途取財，利用職務之便，乘失怙之張○○急需喪葬及生活費用之機會，侵占社會大眾捐贈張○○之款項，金額高達310萬8,622元，除致使張○○未能實際獲取募得之款項外，亦危害社會秩序及善良風俗，損及社會大眾對急難救助團體募資之信賴及人際間之信任關係，惡性非輕，犯後猶飾詞卸責，除於本院審理期間與黃于容達成和解並退還1萬5,000元外，迄未將餘款交付張○○或退還其他民眾，態度難謂良好，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣至被告雖請求宣告緩刑，惟其前因公共危險案件，經臺灣新
竹地方法院以108年度交易字第391號判處有期徒刑2月確定，於109年2月3日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其所犯本案復經本院宣告逾2年之有期徒刑，核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，無從宣告緩刑，附此敘明。
三、被告業務侵占之款項310萬8,622元，未據扣案，雖為其犯罪所得，然其已於本院審理期間退還1萬5,000元予黃于容，刑法新修正之沒收制度剝奪被告此部分犯罪所得之立法目的已達，如再宣告沒收此部分犯罪所得或追徵其價額，有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，固不予宣告沒收此部分犯罪所得或追徵其價額，惟其餘犯罪所得309萬3,622元，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官就公益侵占罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加中 華 民 國 112 年 4 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
被告募得之款項 被告提領之款項 被告於108年6月1日至11日之間退還之款項 被告侵占之款項 應沒收之犯罪所得 621萬3,055元 （計算式： 0000000〈即上開新光銀行新竹分行帳戶於108年5月31日被列為警示帳戶凍結之餘額，見108年度偵字第6804號卷㈠第276、374至376頁〉-60528〈即該帳戶於108年5月30日上午11時37分許被告臉書直播影音及張貼訊息前之原有存款餘額〉 +0000000〈即右列被告提領之金額與ATM提款手續費之總和〉＝0000000 ） 376萬元 （備註： 108年5月30日提領12萬元〈見108年度偵字第6804號卷㈠第127頁〉、3萬元〈見同卷第166頁〉，108年5月31日ATM提領5次各2萬元、1次1萬元〈此6筆ATM提款手續費各5元合計30元另計；見同卷第250、257頁〉、臨櫃提款350萬元〈見同卷第269頁 〉。） 64萬5,888元 （備註： ①依卷附被告提出之單據及中華郵政股份有限公司新竹郵局函覆之郵政跨行匯款申請書顯示，被告匯還捐款人之金額合計雖達65萬8,888元，然應扣除其中3筆未成功匯款之金額合計1萬3,000元，故實際退還之款項應為64萬5,888元。②前述3筆未成功匯款者，分別為：108年6月1日匯予潘俊倫之1萬元〈因戶名不符而由被告領回，見108年度偵字第6804號卷㈡第10頁反面〉 、108年6月3日匯予陳昶亦之1,000元〈因帳號錯誤而由被告領回，見同卷第11頁〉 、108年6月4日匯予陳怡萱之2,000元〈因金額記載錯誤而停止匯款，見同卷第102頁反面〉。 ③被告另付 183筆退款之郵局匯費〈每筆30元〉合計5,490元。） 310萬8,622元 （計算式： 0000000-000000-0000〈即左列匯費〉 ＝0000000） 309萬3,622元 (計算式： 0000000-00000〈即被告退還黃于容之金額〉＝0000000 ）