臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2235號上 訴 人即 被 告 徐躍上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第447號，中華民國109年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第6001號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告徐躍（下稱被告）分別基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於民國108年10月19日晚間8
時許，在桃園市○○區鎮○街00○0號7樓，以滲入香菸燃燒吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次，及於上揭時間、地點，以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年10月20日下午2時許，為警在桃園市○○區○○○路0段000號A1室查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條第2項施用第二級毒品等罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。此所稱起訴程序違背規定，固以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷，然解釋上，尚包括起訴後因情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形，並應包括因法律修正而致追訴條件變更之情事變更。次按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日生效施行。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，於施行後，最高法院109年度台上大字第3826號裁定見解認為：基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。是依最高法院前開見解，行為人再次（含三犯以上）施用毒品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經附命完成戒癮治療之緩起訴處分並完成戒癮治療後，已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此非屬修正後毒品危害防制條例第23條第2項之追訴前提要件，對於起訴要件之審查自不生影響。且依新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款前段之規定，法院對於審判中施用毒品之案件，應依上述修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定，審查檢察官之起訴要件是否具備。
倘不符合該條文所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年内再犯」之要件，則因起訴後所生法律修正之情事變更事由，致檢察官之訴追條件有所欠缺，仍屬起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，應為公訴不受理之判決。
三、經查：本件被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第1495號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用之傾向，再經同法院以87年度毒聲字第3058號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經同法院以88年度毒聲字第2328號裁定停止戒治，於88年5月7日停止戒治出所，交付保護管束，嗣經同法院以88年度毒聲字第4639號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，已於90年5月17日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現改制為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官以90年度戒偵字第843號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經同法院以91年度毒聲字第1850號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經同法院以92年度毒聲字第624 號裁定停止戒治，於92年3 月27日停止戒治出所，並付保護管束，迄至92年9月29日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經同法院以91年度訴字第1521號判決分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6 月確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份、本院被告在監在押全國紀錄表1份在卷可參。依上開說明及最高法院判決意旨，本件被告被訴施用第一、二級毒品之行為時間（即108年10月19日），距其最近一次強制戒治執行完畢之日（即92年9月29日），已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，又本案於檢察官起訴後，修正之毒品危害防制條例第24條業已生效，公訴意旨所認被告上開施用第一、二級毒品之犯行，應由檢察官視個案情節，依修正後毒品危害防制條例第24條第2項規定裁量是否繼續偵查，不得逕行起訴，是本案訴追條件即屬欠缺，依刑事訴訟法第303條第1款規定，應為公訴不受理之判決。
四、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：為警查獲時，被告身上未攜帶毒品、其
他相關器具或可疑之物，警方以在場被告友人為通緝犯且攜帶毒品為由，一併將被告帶至警局，要求被告配合以便儘快移送、儘早離開，當時被告有藥物戒斷症狀、身心不適，於上開利誘下非出於本意配合採尿，本案係違法採尿，請求撤銷原判決，應為無罪之判決等語。㈡法院對於提起公訴之案件，應先為形式上之審查，如認欠缺
訴訟條件下，法院對之僅具有形式審判之義務，即應為形式判決以終結其訴訟關係，無從再為實體上之審理，此即先程序後實體之原則。本件檢察官之起訴既不合法律上之程式、且無法補正，已如前述，則揆之前揭說明，法院自應為形式上之不受理判決，而被告上訴意旨所指事項乃本案事實實體認定之事項，法院皆無從予以審酌。則被告上訴意旨認：本件應為無罪判決云云，顯於法不合，而無理由。
㈢原審判決認定被告最近一次強制戒治執行完畢釋放日期為90
年5月17日，雖容有微瑕，然本案檢察官起訴被告施用第一級、第二級毒品犯行，已在其最近一次強制戒治執行完畢釋放3年後（已如前述），縱被告曾於期間或其後多次因施用第一級或第二級毒品，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。依照前揭說明，本案檢察官之起訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，即不得另提起刑事追訴，是檢察官提起公訴，核屬起訴違背法定程式，從而，原審以檢察官之本案起訴程序違背規定，乃依刑事訴訟法第303條第1款之規定，諭知公訴不受理，經核並無違誤，被告執前詞指摘原判決為不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 宗志強中 華 民 國 110 年 7 月 20 日